臺灣桃園地方法院民事簡易判決 97年度壢簡字第250號
原 告 甲○○
訴訟代理人 邱清銜 律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年4月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段甲頭厝小段第一０三
六之三０地號、權利範圍全部之土地上，由桃園縣楊梅地政事務
所以民國八十四年桃楊字第０一四０三九號收件，於民國八十四
年十一月十四日所為，權利人為被告、擔保債權總金額為新臺幣
壹佰陸拾萬元、存續期間自民國八十四年十一月十五日至民國一
百一十四年十一月十四日、債務人為 姜義郎 、設定義務人為姜義
郎之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國84年12月間向訴外人姜義郎購買坐落
桃園縣○○鄉○○段甲頭厝小段1036-30地號土地（以下簡
稱系爭土地），並於85年2月5日完成所有權移轉登記；原告
以為已完成交易，遂對系爭土地之其他相關記載事項不加留
意，詎於96年6月間原告查閱系爭土地之登記謄本，赫然發
現其上居然存在84年11月14日由楊梅地政事務所以民國84年
桃楊字第014039號收件，登記債務人為姜義郎、債權人為被
告、擔保債權總金額為新臺幣（下同）160萬元、存續期間
自84年11月15日至114年11月14日之抵押權設定登記（以下
簡稱系爭抵押權登記），經原告向訴外人姜義郎聯繫並質問
緣由，訴外人姜義郎表示與被告間實無任何債務關係存在，
當初就系爭土地設定抵押權乃通謀虛偽意思表示等語，為此
原告乃試圖與被告聯繫辦理塗銷抵押權登記之作業，然被告
均置之不理，爰依民法第765、767條第1項等規定提起
本件訴訟等語，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：伊與訴外人姜義郎間固無借貸關係，然伊於83年
6月間曾向訴外人姜義郎購買其所有桃園縣○○鄉○○段甲
頭厝小段第1036、1037地號土地之應有部分，換算面積約40
坪，伊已給付全部買賣價金160萬元，因前開土地尚未為分
割登記，故伊與訴外人姜義郎約定就訴外人姜義郎所有之系
爭1036-30地號土地設定系爭抵押權以作為前開買賣契約義
務履行之擔保等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
（一）經查，本件原告主張其所有桃園縣○○鄉○○段甲頭厝小
段1036-30地號系爭土地，曾於84年11月14日由當時系爭
土地所有權人即證人姜義郎設定抵押權予被告，經桃園縣
楊梅地政事務所以民國84年桃楊字第014039號收件，登記
債務人為姜義郎、債權人為被告、擔保債權總金額為160
萬元、存續期間自84年11月15日至114年11月14日等情，
業據提出土地登記謄本、土地買賣所有權移轉契約書、土
地所有權狀等文件為證，並經本院依職權向桃園縣楊梅地
政事務所調閱系爭抵押權登記資料（本院卷第10至17頁）
核閱屬實，亦為被告所不爭執，堪信屬實。是本件兩造所
爭執者乃：系爭抵押權登記是否出於通謀虛偽意思表示而
設定？原告得否依民法第765、767條第1項等規定請求塗
銷系爭抵押權？
（二）系爭抵押權之設定是否出於通謀虛偽意思表示而設定？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1
項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須
知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真
意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束
之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為
虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上
字第316號判例要旨參照）。另參以，最高法院48年度台
上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人
通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。
本此而論，本件原告就被告2人間就虛偽設定上開抵押權
乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277條）。
換言之，原告應證明被告2人間就同意上開設定抵押權契
約之成立係出於互相故意為非真意之表示。
2.經查，本件被告辯稱伊與證人姜義郎間固無借貸關係，然
因伊於83年6月間曾向證人姜義郎購買其所有桃園縣○○
鄉○○段甲頭厝小段第1036、1037地號土地之應有部分，
換算面積約40坪，伊已給付全部買賣價金160萬元，因前
開土地尚未為分割登記，故伊與證人姜義郎約定以證人姜
義郎所有之系爭1036-30地號土地設定系爭抵押權以作為
前開買賣契約義務履行之擔保等語，此業據提出證人姜義
郎與被告間就桃園縣○○鄉○○段甲頭厝小段1036、1037
地號土地之不動產買賣契約書1份（本院卷第24頁）為證
，並有證人 羅世 領到庭證稱：「本件○○○鄉○○段有很
多筆土地，姜義郎、被告都是地主，與建商之間有個合建
案，那時建商與地主談把多筆土地合併後分割，再依照土
地的面積分房子，詳細的內容我不知道，每一筆的移轉登
記都是地主跟建商通知我之後，我才去辦理。本件抵押權
的設定是姜義郎、被告都有到場，我有聽到被告說他向姜
義郎買土地持分（地號我不清楚），已經給付價金，但土
地尚未移轉登記，所以要求姜義郎提供土地設定抵押權作
為擔保，當場指定以1036之30地號設定抵押權，姜義郎也
同意，他們兩人在我的面前蓋印鑑章，我才拿去地政機關
辦理。（為何在抵押權設定契約書上填載借貸？）因為被
告說有支付錢，要我這樣登記。」等語（本院97年1月21
日調解程序筆錄參照），堪信屬實，應認被告與證人姜義
郎間雖無在84年間借貸160萬元之情，然被告與證人姜義
郎係因買賣關係同意就系爭土地設定系爭抵押權以擔保被
告之債權，並委託證人即代書 羅世領 辦理系爭抵押權登記
手續，而按意思表示之構成要素包括客觀要件（即外部之
表示行為）及主觀要件（即內心的意思），就主觀要件部
分可再分為：（1）行為意思：即表意人自覺得從事某項
行為。（2）表示意識（或稱表示意思）：即行為人認識
其行為具有某種法律行為上意義。（3）效果意思：即行
為人欲依其表示發生特定法律效果的意思。依上說明，本
件被告與證人姜義郎間，於84年11月14日就系爭抵押權之
設定，無論行為意思、表示意思、效果意思均係以設定抵
押權為其意思表示無疑，難認原告主張被告與證人姜義郎
同意上開設定抵押權契約之成立係出於互相故意為非真意
之表示之情屬實。
3.又查，證人姜義郎固到庭證稱：伊和被告間沒有借貸關係
。伊在83年間出○○○鄉○○段甲頭厝小段1036、1037地
號約40坪土地持分給被告，每坪4萬元，被告有支付全額
的價金，但沒有作移轉登記，當時並未約定以系爭土地設
定抵押權作為擔保，也沒有其他形式的擔保。伊不知道系
爭土地設定抵押權之事，是最近林老闆（即原告之父林茂
雄）通知才知道等語（本院97年1月21日調解程序筆錄參
照），然證人姜義郎之證言顯與證人羅世領所言互有矛盾
，而觀諸證人姜義郎並不否認系爭抵押權登記申請書上其
印鑑為真正，又稱伊僅於85年間因買賣關係為將系爭土地
移轉登記予原告所有，始將印鑑交付證人羅世領委託其辦
理移轉登記手續等語，然本件系爭抵押權之設定係於84年
11月間所為，而證人姜義郎與原告間係於85年2月1日向桃
園縣楊梅地政事務所申請辦理系爭土地所有權移轉手續，
有本院依職權向桃園縣楊梅地政事務所調閱之系爭土地所
有權移轉登記資料（本院卷第93頁以下參照）可參照，則
證人姜義郎既未於85年前將其所有之印鑑章交付證人羅世
領，證人羅世領何以得於84年11月間持證人姜義郎真正之
印鑑章辦理系爭土地之抵押權設定手續？是證人姜義郎所
為證言難認與事實相符。又證人姜義郎所為證言，亦顯然
與原告陳稱證人姜義郎與被告間，係互相故意為非真意之
表示而設定抵押權等語，互不相符，自難認原告主張系爭
抵押權之設定是否出於通謀虛偽意思表示而設定等情堪以
採信。
（三）原告得否依民法第765、767條第1項等規定請求塗銷系爭
抵押權？
1.按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔
保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第860條
訂有明文。又按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無
所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請
求塗銷該抵押權之設定登記」（最高法院84年度台上字第
167號判決意旨可參）。
2.再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條亦有明文。
本件被告辯稱系爭抵押權係因伊向證人姜義郎間購買其所
有桃園縣○○鄉○○段甲頭厝小段第1036、1037地號土地
之應有部分（以下簡稱系爭買賣契約），伊已付全部買賣
價金160萬元，因前開土地尚未為分割登記，故伊與訴外
人姜義郎約定就訴外人姜義郎所有之系爭1036-30地號土
地設定系爭抵押權以作為前開買賣契約義務履行之擔保等
情，固堪信屬實，已如前述。然查，本件被告設定抵押權
既係為擔保將來被告因訴外人姜義郎不履行辦理所有權移
轉登記等債務解除系爭買賣契約時，被告對訴外人姜義郎
之買賣價金返還請求權160萬元之債務，而系爭買賣契約
至今尚未解除，已為被告所自承（本院97年4月28日言詞
辯論程序筆錄參照），則系爭抵押權於84年11月14日設定
之時，被告對訴外人姜義郎之買賣價金返還請求權之債權
尚未發生，揆諸前開說明，因抵押權具有從屬性，系爭抵
押權於設定時尚無所擔保之債權存在，則系爭抵押權即無
由成立，然卻仍於地政機關設定登記在案，是該抵押權之
設定登記自係妨害原告就土地所有權之行使，原告自可依
上開民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，請求登
記之權利人塗銷抵押權登記。
3.綜上所述，原告依民法第767條之規定及兩造間之抵押權
設定契約求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准
許。
四、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之
意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定
時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決
確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣
告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職
權宣告假執行之問題，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
中壢簡易庭法官張詠晶
上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺灣桃園地方法
院中壢簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
書記官沈艷華