裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第421號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於台灣雲林監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第一四三號中華民國九十六年三月廿九日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年毒偵字第一八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因（淨重壹點肆柒公克），沒收銷燬之，包裝袋捌個（總重貳點肆伍公克）均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重壹點肆柒公克），沒收銷燬之；包裝袋捌個（總重貳點肆伍公克）均沒收。
事實
一、甲○○前曾因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月確定，甫於民國（下同）九十二年十二月二十六日縮短刑期執行完畢。又曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送強制戒治，於執行滿六個月後，經評定為無繼續強制戒治之必要，於九十四年五月十六日釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年六月六日，以九十四年度戒毒偵字第一九○號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治處分執行完畢後五年內，復分別基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，於㈠九十五年八月二十九日上午十時許，在彰化市○○路旁土地公廟之廁所內，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命。㈡九十五年十月十八日下午五時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○號自宅，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命。嗣於㈠九十五年八月二十九日十九時十五分許，至彰化縣警察局和美分局伸港分駐所要求採尿送驗；㈡九十五年十月十九日五時十分許，在彰化市○○○路與西勢街口，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因八小包（合計淨重一點四七公克，另空包裝總重二點四五公克）及施用第一級毒品器具注射針筒一支，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見本院卷第三五、三六、三八頁），並有檢驗呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可稽。而扣案之第一級毒品海洛因（八小包，合計淨重一點四七公克），經送法務部調查局鑑定結果，確認含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽，並有其所有供施用毒品之器具注射針筒1支扣案可證，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定強制戒治，於執行滿六個月後，經評定為無繼續強制戒治之必要，經檢察官於九十四年六月六日，以九十四年度戒毒偵字第一九○號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所列之第一級及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。其所犯於不同時間施用第一級毒品，應分別論罪處罰；又其所犯於不同時間施用第二級毒品，亦應分別論罪處罰；又被告有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑，其所犯施用第一、二級毒品，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠本件被告於九十五年八月廿九日、九十五年十月十八日，均各有施用第一、二級毒品犯，其時間間隔，在一個月以上，顯見被告前後各施用第一、二級毒品犯行，係分別起意，犯意各別，應分別論處，併合處罰，原判決認被告係反覆持續施用毒品，有施用毒品慣行，應評價為接續犯包括一罪，依上說明，自有未洽。㈡本件扣案之物品包裝袋八個為供犯罪所用之物，均應沒收，原審未另行諭知沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨認就所查獲之次數應各別論罪，尚非無理由。原審既有上開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及科刑後，竟不知悔改，仍為本件施用毒品行為，顯見並無悔意，戒毒意志力薄弱，惟犯後坦承犯行，態度良好，念其施用毒品犯行，屬自戕行為，且被告未因此有破壞社會秩序或侵害他人權益情形等一切情狀，對被告先後施用第一、二級毒品（各二次）犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（淨重一點四七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之；至包裝袋八個（總重二點四五公克）均屬被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收。另扣案之施用毒品器具注射針筒一支，業經被告於原審審理時表示拋棄，復非屬違禁物，自不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年5月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國96年5月18日論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。