裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第253號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上易字第253號上訴人 林雅庭 訴訟代理人 陳啟舜 律師被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成 訴訟代理人 洪進明 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年10月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第445號）提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審法院95年度執字第6573號強制執行事件，將債務人 林睿麒 即 林永村 名下，坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地暨其上170建號即門牌號碼：台南市○○區○○路1段160號之建物拍賣時，已併將同段1335地號土地上其所搭建相鄰之門牌號碼158號違章建築物（下稱系爭未辦保存登記建物）一同拍賣，於96年5月31日由訴外人 葉杜秀蘭 標買後，轉賣給林永村女兒 林雅生 ，林雅生再以新臺幣（下同）450萬元將上開160號房屋連同系爭未辦保存登記建物賣給伊，故系爭未辦保存登記建物係上訴人所有。被上訴人竟於原審法院99年度司執字第98487號強制執行事件，就訴外人 陳姿螢 之遺產即同上段1335地號，於100年1月14日執行查封程序時，將系爭未辦保存登記建物請求法院一併查封拍賣，侵害上訴人之權益。為此，本於所有權之法律關係，請求判命：原審法院99年度司執字第98487號關於坐落台南市○○區○○路○段○○○號建物及坐落基地所為之執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就敗訴之上開158號鋼鐵造面積14.2平方公尺建物部分提起上訴；並為上訴聲明:1.原判決廢棄。2.被上訴人應將臺灣臺南地方法院99年度司執字第98487號執行事件中，門牌號碼台南市○○區○○里○○路○段○○○號鋼鐵造（面積14.2平方公尺）房屋一棟建物撤銷查封返還上訴人。
二、被上訴人則以：原審法院95年度執字第6573號給付借款強制執行事件僅將上開段1334地號土地暨其上170建號之門牌號碼160號房屋拍賣，並未將系爭未保存登記建物併付拍賣。
上訴人購買不動產之標的僅為160號建物及其基地，不包含系爭未辦保存登記建物。又房屋稅籍證明書，不能作為認定房屋所有權之依據等語，資為抗辯；併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原審法院95年度執字第6573號強制執行事件，將林永村名下
坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地暨其上同段170建號（門牌號碼：台南市○○區○○路1段160號）之建物拍賣，於96年5月31日由葉杜秀蘭得標，於96年6月13日核發權利移轉證明書予葉杜秀蘭。上開拍賣之建物，拍賣公告記載「有未辦保存登記之增建部分」。
㈡ 朱義新 建築師事務所於上開執行事件檢附予原審法院之不動
產估價報告書，170建號之建物平面圖，標示增建部分為一樓樓梯後方作為臥室、倉庫及浴室使用之部分，及二樓樓梯後方供廚房使用之部分，上開增建部分面積共計57.13平方公尺。
㈢原審法院99年度司執字第98487號強制執行事件，就陳姿螢
之遺產即坐落台南市○○區○○段○○○○○號，於100年1月14日執行查封時，該土地部分為空地，部分為系爭未辦保存登記建物（執行中已編定臨時建號○○○區○○段1080建號、面積109.05平方公尺，該建物坐落基地除安慶段1335地號，尚包含相鄰之同段1336地號及1337地號，占用二地號面積為
12.63平方公尺，載明於拍賣公告上）。該建物為鐵皮搭建，由滿輪自行車行使用中。有原審法院拍賣公告、100年1月14日執行筆錄及台南市安南地政事務所建物測量成果圖在卷可參（見原審卷第30-31、74、76頁）。
㈣永信不動產估價師事務所於99年度執字第98487號執行事件
檢附予不動產估價報告書，其中1080建號之建物平面圖，標示該建物與相鄰之同段1079建號建物（門牌號碼：台南市○○區○○路1段168巷6號）係互通，內部空間包含雜物間、管路間、店鋪。另該份報告書所附照片，顯示該1080建號為鐵皮一樓建物，面臨馬路前端為店鋪，係經營自行車行，掛有「滿輪自行車」之直立型藍底紅白字招牌，後端則為雜物間、管路間。有上開估價師事務所第UN0000000號函及上開估價報告書在卷可稽（見原審卷第78-84頁）。
㈤系爭未辦保存登記建物，於80年課徵房屋稅時，課稅標的範
圍僅包含面積14.2平方公尺之鋼鐵造建物，嗣於100年8月05日，因上訴人之申請，已將上開課稅標的分割至同路段158號建物之課稅標的內。
以上事實，有投標書、不動產權利移轉證書、朱義新建築師事務所95新鑑字第030901號函及上開估價報告書、原審法院拍賣公告、100年1月14日執行筆錄、台南市安南地政事務所建物測量成果圖、原審法院拍賣公告、100年1月14日執行筆錄、永信不動產估價師事務所第UN0000000號函及其估價報告書、臺南市政府稅務局安南分局100年8月8日南市稅安房字第1002212391號函在卷可參（見原審卷第30-31、41、63-
67、74、76、78-84頁）。
四、兩造爭執之事項：上訴人就系爭未辦保存登記建物是否有所有權？得否排除拍賣？
五、本院之判斷：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號著有判例可資參照）。本件上訴人主張系爭未辦保存登記建物為其所有，被上訴人不得查封拍賣，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就其係系爭未辦保存登記建物為所有權人之事實，負舉證責任。
㈡依不爭執事項㈠、㈡所示，葉杜秀蘭於96年6月13日因拍賣
所取得之不動產，僅為增建部分為上開160號一樓樓梯後方作為臥室、倉庫及浴室使用之部分，及二樓樓梯後方供廚房使用之部分，面積共計57.13平方公尺，並未包括系爭未辦保存登記建物。參以證人 林海添 到庭證稱：伊為上訴人辦理160號房屋買賣事宜，並未幫上訴人辦理158號房屋買賣，160號房屋有一小部分是未保存登記等語（見原審卷第36頁反面）。上訴人主張其向林雅生購買系爭未辦保存登記建物，為不可採。
㈢又按「債務人自己出資建造違章建築之房屋，原始取得該房
屋之所有權，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利」（最高法院41年台上字第1039號、48年台上字第209號判例可資參照）。依上開不爭執事項㈢所示，系爭未辦保存登記建物係陳姿螢即 陳雞過 所有，且上訴人亦自承非其自己出資所建造，自無法原始取得該房屋之所有權，縱如其主張已買受，依上開判例意旨所示，亦無排除強制執行之權利。
㈣另揆之上訴人主張：伊是因為稅捐稽徵機關課房屋稅的時候
，發現稅金很高，去稅捐處問了之後，才發現系爭未辦保存登記建物（158號建物），也包含在160號建物的課稅範圍之內。伊購買160號房屋時不知道有包含旁邊的系爭未辦保存登記建物，該建物是因為問稅捐處，有課到稅金，才開始使用，因為店舖愈大，稅金愈多，所以去稅捐稽徵處辦理分割稅籍只有針對14.2平方公尺（即標示編號C0之鋼鐵造建物，見原審卷第41頁）辦理等情，可見上訴人向前手購買不動產之標的僅為160號建物及坐落之基地，併不包含系爭未辦保存登記建物（158號建物），其係因課徵房屋稅時發現稅金有異，乃前往稅捐處詢問後，委由代書將系爭未辦保存登記建物中，面積14.2平方公尺部分分割至同路段160號建物之課稅標的內。是以，上訴人提出之台南市政府稅務局房屋稅籍證明書（見原審卷第16頁），不足憑以認定系爭未辦保存登記建物係上訴人所有或已取得事實上處分權。
六、綜上所述，本件上訴人主張其已取得系爭未辦保存登記建物之所有權或已取得事實上處分權，為不足採。被上訴人抗辯上訴人向前手購買不動產之標的僅為160號建物及坐落之基地，不包含系爭未辦保存登記建物，尚屬可信。從而，上訴人主張本於所有權之法律關係，提起本件第三人異議之訴，請求判命：原審法院99年度司執字第98487號關於系爭未保存登記建物其中坐落：台南市○○區○○里○○路○段○○○號鋼鐵造（面積14.2平方公尺）房屋一棟建物撤銷查封返還上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造關於本件爭執事項所為之其他陳述、答辯或舉證，核與判決結果無影響，已無論述必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月2日
書記官蔡振豐