裁判字號：最高法院101年台上字第158號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五八號上訴人 陳佳申 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年十一月四日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第五三０一號，九十九年度偵字第一０七一、一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳佳申有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認有原判決附表編號一、二所示販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與 劉建華 雖有如卷附通訊監察譯文所示之通話內容，且於原判決附表編號一、二所示之時、地見面，但伊沒有販賣毒品予劉建華，當時聯絡見面之目的，係劉建華說他太太剛生小孩，要跟伊借錢買奶粉，因伊沒有錢，所以沒有借錢給他云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決（即原判決附表編號一、二所示二罪，每罪主刑均處有期徒刑十六年四月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴；及撤銷第一審關於原判決附表編號六所示販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑六年）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在（按原判決附表編號三至五所示犯行，業經判決確定）。上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第二百七十二條規定，第一次審判期日之傳票至遲應於七日前送達，惟原審第一次審判期日並未依法送達傳票，即逕行簽發提票，強制上訴人於民國一００年十月二十日上午九時三十分到庭辯論，上訴人雖被強制到庭參與辯論，但此不能與自願拋棄就審期間利益，而到庭為訴訟行為者同視，該審判程序之瑕疵，不能因上訴人參與辯論而治癒，原審此部分所踐行之訴訟程序，難認適法。又原審審判長於該次審判期日調查證據時，並未逐一提示卷內證據或告以要旨，令上訴人辨認並表示意見，而係將卷內諸多供述及非供述證據等包裹式一次予以提示並告以要旨，致上訴人難以逐一表示意見，並徹底明白該等證據之內容及意涵，其訴訟程序之進行顯屬違法。㈡、原判決認定上訴人有其附表編號一、二所示販賣第一級毒品予劉建華之犯行，依其理由欄說明，係以劉建華於偵、審之證詞前後一致，並無瑕疵，且劉建華所述亦與卷附通訊監察譯文之內容相符，並說明因上訴人很神經質，故於通聯時以隱諱之言詞交談等由，為其論據。然細繹卷附此部分之通訊監察譯文內容，除相約見面外，均未提及毒品交易，並無原判決所謂以隱諱之言詞交談，況縱二人曾相約見面，但是否為毒品交易，亦非無疑。參以原判決附表編號六所示販賣毒品予 宋紫民 部分，觀上訴人與宋紫民之通訊監察譯文，其內容尚有提及毒品數量、金額之用語（如「1個」、「1個3」、「35」等），惟與劉建華之通話則完全未提及任何購買毒品之用語或相關代號，故該通訊監察譯文似無從認定上訴人與劉建華已達成毒品交易。又依劉建華於第一審之證詞，可見其於九十八年十月十日共向上訴人購買三次、計新台幣（下同）四千元之海洛因，該數量依劉建華於第一審之證詞，約可施用八次，則劉建華焉可能於一天內施用如此多數量之毒品，而需於同日頻繁向上訴人購買之可能，劉建華所為陳述顯與其施用毒品之習慣不符，而不足採信。再者，本件又未查扣任何有關上訴人販賣毒品之證物，實難單憑劉建華之證詞，即認定上訴人犯罪。本件前次發回意旨即已明確表明上訴人是否有劉建華所述販賣毒品之行為，仍須調查其他補強證據以資判斷。詎原審未進一步詳查，仍以推測方式，遽認劉建華之陳述為真實而採為論罪之依據，亦有違背證據法則併理由不備之違誤。㈢、劉建華於偵查中雖證稱其於九十八年十月十日曾分三次向上訴人購買海洛因（即原判決附表編號一至三），並稱其中編號一、二所示之二次，上訴人係開車搭載 吳淑華 一起過來，另編號三該次，劉建華則係搭乘其友人 羅國祥 的車一起來找上訴人等情，則吳淑華、羅國祥應有目睹上訴人販賣毒品之情形，該二人顯係關鍵證人，且可驗證劉建華證詞之憑信性。上訴人於原審即聲請傳喚吳淑華、羅國祥，原審未予傳訊，顯未盡調查之能事。雖原判決於理由欄說明上訴人傳訊該二名證人，係欲證明上訴人因手傷故無法開車至原判決附表編號一、二所示地點，與劉建華交易毒品之事實，然經向上訴人就醫之財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）函查，該院函覆上訴人手傷情形並不影響其駕車能力，是此部分事實已明確，該二名證人應無傳訊必要等由。惟慈濟醫院之函覆資料，固可證明上訴人有上開傷勢，但上訴人之左手受傷應不影響開車乙節，似非醫學專業知識可為判斷之領域，況上訴人要求傳訊該二名證人之待證事項，並非僅止於上訴人因手傷致無法開車部分，尚因該二名證人係目擊證人而欲證明上訴人並無原判決附表編號一至三所示犯行。原審怠於調查，仍以上訴審已函查過之函文，認無重複調查之必要，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。㈣、量刑雖屬法官之自由裁量權，惟仍應受刑法第八章刑之酌科及加減等規定之限制。原判決既認上訴人就販賣第二級毒品部分，有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，則依刑法第六十六條規定，上訴人刑度至少可減至二分之一，至多可減至三分之二。第一審判決就上訴人此部分犯行，係量處有期徒刑八年，減刑後，至少可減至有期徒刑四年，至多可減至有期徒刑二年八月，原判決竟量處有期徒刑六年，顯有違刑法上開規定而有量刑不當、違反比例原則之違誤。又上訴人販賣予宋紫民之第二級毒品，係以三千元之成本向 張志亮 購入，再以三千五百元之價格賣出，所得利益為五百元，應僅就所得利益五百元為宣告沒收，始符法制；況此部分販賣第二級毒品犯行，已於張志亮犯案部分宣告沒收三千元，此有第一審法院九十九年度訴字第二二二號判決在卷可查，本件就上訴人部分再宣告沒收三千五百元，亦有重復沒收之虞，難謂允洽等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承其確有於原判決附表編號一、二所示時、地與劉建華見面，且有為如卷附通訊監察譯文所載之通聯內容，並有於原判決附表編號六所示時、地販賣第二級毒品予宋紫民等情，復於偵查中供承：卷附關於原判決附表一、二所示犯行之通訊監察譯文，確係伊與劉建華談論購買海洛因事情之供詞；證人劉建華、宋紫民於偵查、第一審之證詞，證人張志亮於偵查中之證詞，證人 鄢忠雄 於原審之證詞；以及卷附之通訊監察譯文、（00）0000000號公用電話撥打上訴人所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄，暨扣案上訴人所有之上開行動電話機具（含上開門號一張）等證據資料，資以認定上訴人有其事實欄（即原判決附表編號一、二、六）所載販賣第一級毒品予劉建華、第二級毒品予宋紫民等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就劉建華證稱： 伊確 有於九十八年十月十日分三次向上訴人購買海洛因（即原判決附表編號一至三部分）等語，認並不悖於經驗法則或論理法則；證人 劉俊祥 於上訴審時證稱：上訴人與劉建華於九十七或九十八年間，曾因金錢問題吵過架云云，認不足採為有利於上訴人之認定；上訴人聲請傳訊羅國祥及吳淑華，欲證明人劉建華所指原判決附表編號一、二所示時間，其因手受傷無法開車之事實，核無傳訊之必要；上訴人販賣第一級、第二級毒品予劉建華、宋紫民，其主觀上何以有營利意圖等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。並無上訴意旨所指單憑劉建華之證詞，並無其他補強證據予以佐證，而有違背證據法則或理由不備之違法情形。又本件未扣得上訴人所有關於販賣毒品之證物，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原判決違法云云，亦非合法之上訴理由。㈡、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。卷查，原審審判長於審判期日業已提示上開供述及非供述證據予上訴人及辯護人辨認，並告以要旨，有原審審判程序筆錄在卷可查，縱審判長對上開證據所踐行之調查程序，有如上訴意旨所指摘之瑕疵，然上訴人及辯護人於審判長提示上開證據資料時，既未聲明異議，且分別對各該證據表示「無意見」，況本件第一審、上訴審及原審亦均已提示過上開卷證資料供上訴人及辯護人辨認並予辯論之機會，上訴人及辯護人應已知悉上開證據資料之內容，是原審審判長即使有為如上訴意旨所指摘之證據調查方式，顯對上訴人防禦權之行使並不生影響，核非重大瑕疵而足以危害訴訟程序之公正。上訴人及辯護人於審判程序進行中，對審判長有關之證據調查方式，既未聲明異議，嗣上訴本院時始表明異議之旨，自已失卻其異議權。又本件一００年十月二十日上午九時三十分之審理期日傳票，已於一００年九月八日由書記官在原審法院交予上訴人及辯護人親自簽收等情，有送達證書二份附卷可證。上訴意旨指稱原審剝奪上訴人之就審期間利益云云，亦非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人之左手食指肌腱於原判決附表編號一、二所示期間雖曾受傷，並接受手術治療，但該傷勢並不足以影響上訴人於原判決附表編號一、二所示時間駕車等情，有慈濟醫院函文附卷可查，況上訴人亦不否認確有於原判決附表編號一、二所示時、地，與劉建華見面之事實；而上訴人確有於上開時、地，販賣第一級毒品予劉建華等情，其事證已臻明確，並無傳訊吳淑華之必要等由，亦據原判決於理由欄闡敍甚詳。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原審未傳訊吳淑華，自有調查未盡之違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。至上訴人所犯原判決附表編號三所示犯行，業經判決確定，原審未傳訊羅國祥為無益之調查，自無審理未盡之疏誤。㈣、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條雖定有明文。惟所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指法定本刑之減刑最高度以二分之一或三分之二為限；在二分之一或三分之二之限度內，究應減輕多少，則賦予事實審法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之，並非必須處以減輕後之最低度刑。原判決就上訴人販賣第二級毒品部分，已以行為人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定理由，並未逾越法律規定，亦無濫用權限，核屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決就上訴人此部分量刑，未減至有期徒刑四年或二年八月，亦有適用法則不當之違誤云云，顯係誤解法律規定，自屬無據。㈤、供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。上開條項關於沒收，或追徵價額，或以其財產抵償之規定，於共同正犯間因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收、追徵或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。上訴人販賣第二級毒品予宋紫民，既取得三千五百元之價款，且其與張志亮又係各自獨立犯罪（即張志亮販賣毒品予上訴人，上訴人販賣毒品予宋紫民）而非共同正犯。從而原判決就此部分宣告沒收上訴人犯罪所得三千五百元，如全部或不能沒收時以其財產抵償之，核無違誤。㈥、至於其他上訴意旨，則係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月十七日
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