臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第179號刑事判決

裁判日期：民國103年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第179號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告郭昭南選任辯護人蔡祥銘律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第763號中華民國102年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5462號、102年度偵字第3218、4505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭昭南明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國
100年11月25日18時30分許，在屏東縣南州鄉壽元村小公園內，販賣第一級毒品海洛因與 李元興 及潘○梅，得款新臺幣（下同）5,000元（如起訴書附表二所示）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），依上開說明，則本案判決所引證據之證據能力，即無須說明，亦併予敘明。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81
6號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年台上字第1681號判決意旨參照）。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱2人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第5199、7620號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告有上開之販賣第一級毒品海洛因之犯嫌，係以證人李元興、潘○梅於警詢、偵訊時之陳述及李元興與被告、李元興與潘○梅間之通訊監察譯文等，為其論據。訊據被告堅決否認有上開販賣第一級毒品與李元興、潘○梅之犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品海洛因與李元興與潘○梅等語（見原審卷第145頁反面）。經查：
㈠證人李元興於偵訊時證稱：我持用0000000000號行動電話於
100年11月25日17時58分4秒與潘○梅持用0000000000號行動電話通話，是我要拿5,000元給我女朋友潘○梅向被告購買毒品海洛因，此次向被告購買毒品有交易成功。交易時間於100年11月25日18時30分，在屏東縣南州鄉壽元村小公園內，是被告親自將毒品交付給潘○梅云云（見101年6月6日偵訊筆錄，他卷三第207頁），其於警詢時亦為相符之陳述（見同日警詢筆錄，警卷第24頁反面）。但其於原審審理時則證稱：「（檢察官問：於100年11月25日18時30分，在屏東縣南州鄉壽元村小公園內，被告是否有拿5,000元的海洛因給你與潘○梅？）我當天拿5,000元給潘○梅去買海洛因後就去找被告，我跟潘○梅通電話時已經在被告車上了，我本來想跟被告買海洛因，但被告不讓我賒帳，我的錢又先給潘○梅了，所以我就沒向被告買海洛因，而潘○梅當天是向別人拿5,000元海洛因，但我不知道她是跟何人購買的？而當天晚上潘○梅回到屏東縣南州鄉壽元村小公園後，我們
2人一起去施用海洛因。」、「（檢察官問：最後這5,000元的海洛因是潘○梅向何人購買的？）我不知道。」、「（檢察官問：從通聯紀錄聽起來，你是否叫潘○梅跟被告購買5,000元的海洛因，之後再由被告開車載潘○梅拿一部分的海洛因去潮州交貨給別人？）是的。」、「（辯護人問：既然你與被告一同在車上，你與潘○梅通完電話後是否有與潘○梅會合？）我當天有在屏東縣南州鄉壽元村小公園與潘○梅會面。」、「（辯護人問：潘○梅過來找你的時候，她是否已經買到海洛因？）潘○梅來跟我見面的時候就已經買到海洛因。」、「（審判長問：你剛剛證述你5,000元是於案發當天17時58分之前就交給潘○梅，而潘○梅是否知道你拿5,000元給她是做什麼用途？如果她知道5,000元要做什麼，為何你在17時58分通電話的時候還要再告訴她一次？）我拿5,000元是為了要安撫潘○梅，不然她就不出來。」、後李元興又改稱：「我忘記了，我知道的情形大概就是這樣，詳細情形，我已經忘記了，我拿5,000元給潘○梅是在我出門之前，就是潘○梅好像為了一些事情不愉快，我就拿5,00
0元給潘○梅，依照我與潘○梅的默契我拿5,000元給她就知道要去拿海洛因，她會買回來會分我施用。」云云（見原審102年11月18日審判筆錄，原審卷第146-150頁反面）。
據此可知，證人李元興於警詢、偵訊時係稱潘○梅與被告有於100年11月25日，在屏東縣南州鄉壽元村小公園內交易毒品成功，惟其卻於原審審理時卻改證稱：不知100年11月25日潘○梅所取得之毒品是否是跟被告所購買等語，且於原審同一審理期日作證時，先改證稱：潘○梅有以5,000元之代價向被告購買海洛因云云，後再改口證稱：給潘○梅5,000元之目的係在安撫潘○梅並要她出門與我會面云云，後又再改證稱：不復記憶云云。則證人李元興就此部分之陳述前後反覆，甚至於原審同一審理程序時提出三種不同事實之陳述，則李元興就被告究竟有無於100年11月25日，在屏東縣南州鄉壽元村小公園內，以5,000元之代價，販售第一級毒品海洛因與潘○梅之事實，因其前後陳述不一致，而是否可以採信，尚非無疑，其上開不利於被告之陳述，尚不能遽採為被告不利之認定。
㈡又證人潘○梅於偵訊時證稱：「（提示行動電話0000000000
號與0000000000號於100年11月25日17時58分43秒之通訊監察譯文）此通電話內容代表何意？）這是我與李元興的對話，李元興叫我拿5,000元去跟被告買海洛因，李元興之前先打電話給被告，李元興要跟被告買海洛因，這通電話是李元興叫我到屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處外的小公園去等被告，我是在通話結束後10分鐘走到小公園，在那邊等了10分鐘，被告就開車出來停在小公園的對面路邊，並將車窗搖下來，問我是不是『豆腐』（即李元興）的朋友，我回答說是，他就拿海洛因1包給我，數量我不確定，我有拿5,
000元給他，當時沒有其他人在場，我拿到東西後就回家了。李元興後來有過來，這海洛因是我們自己要施用的。」、「（為何還要過去別的地方？）因為李元興那邊沒有海洛因，我們要跟被告買，我確實是要跟被告買，拿到的海洛因一部分我們自己施用，一部分李元興拿走了。」云云（見102年3月20日偵訊筆錄，偵5462卷第94-95頁），其於警詢時，亦為與此相符之陳述（見同日警詢筆錄，警卷第31-32頁）。然其卻於原審審理時對於此次毒品交易之相關過程證稱：當天雖然李元興有給我5,000元向被告購買毒品，但卻沒有拿到毒品，其餘均已不復記憶云云（見原審102年11月18日審判筆錄，原審卷第152-154頁）。則潘○梅於警詢、偵訊時之陳述除與其於原審審理時證述之內容有所矛盾外，對於李元興所交付之5,000元究竟係購買毒品所用抑或是安撫潘○梅？潘○梅當日是否有取得海洛因？李元興是否與被告一同前來等情，潘○梅所陳述亦均與李元興前開陳述之內容不符，則潘○梅所陳述是否可以採信，亦非無疑，其不利於被告之陳述，尚不能遽採為被告不利之認定。
㈢再觀諸被告、李元興以及潘○梅間，於100年11月25日有如下所示之電話通話內容（譯文見偵5462卷第150、172頁）：
⒈被告於100年11月25日17時39分26秒以其持用之0000000000號行動電話撥打李元興持用之0000000000號行動電話：
B（被告）：喂ㄟ！在那裡啊？A（李元興）：誰啊？
B：我啦！
A：我不知道
B：我啦！你剛打給我，叫我趕一下
A：5點那個潮州的嗎？
B：沒啦！什麼潮州，我從屏東趕下來了
A：喔！你從屏東趕下來喔！你在那？
B：你在那裡啦？
A：我在東港
B：東港那裡啊？
A：東港車頭客運這裡
B：客運對面那裡嗎？
A：嘿嘿
B：你有要出來嗎？
A：要啊
B：你騎出來，我到了按喇叭
A：喔！你誰啊？
B：我「昭南」啦！我誰
A：喔喔
B：要跟你說名字喔！
A：拍謝！拍謝！我現在在「展仔」這裡，你知道嗎？
B：我不知道ㄟ
A：我家前面「展仔」，在作法師的（師公）
B：喔喔！等一下我按喇叭你就要走出來⒉李元興於100年11月25日17時43分09秒以其持用之0000000000號行動電話撥打潘○梅持用之0000000000號行動電話：
A（李元興）：妳出來一下好嗎？B（潘○梅）：你在那？
A：我在東港我家附近而已
B：我沒機車
0：還沒有喔
B：嘿啊
A：「昭南」來啊，不然我去過去……⒊被告於100年11月25日17時48分44秒以其持用之0000000000號行動電話撥打李元興持用之0000000000號行動電話：
B（被告）：喂ㄟ
A（李元興）：嘿
B：出來啊
A：喔好⒋李元興於100年11月25日17時58分43秒以其持用之0000000000號行動電話撥打潘○梅持用之0000000000號行動電話：
B（潘○梅）：喂ㄟA（李元興）：喂ㄟ！你路口那等我，我叫人載妳過去比較
快
B：你要叫「昭南」開車載我過去
A：嘿「昭南」啊
B：你拿過去就好啊
A：靠妖啊！5,000元給妳
B：好啦！
A：出來路口那
B：好啦㈣則從上開通訊監察譯文之內容可知，被告先於100年11月25
日17時39分許，撥打李元興所持用之上開行動電話約定見面地點在東港客運車站，結束通話後，李元興隨即於同日17時43分許撥打潘○梅所持用之上開行動電話，約潘○梅見面，並告知被告準備過來，後被告於同日17時48分許撥打李元興上開行動電話告知其已抵達，請李元興出來，嗣李元興於同日17時58分許以其所持用之上開行動電話撥打潘○梅所持用之上開行動電話請潘○梅出來到路口等待，並告知被告會開車搭載李元興過去，且承諾支付5,000元給潘○梅等情。則依據上開通訊監察譯文內容，李元興係先與被告見面後，被告即與李元興一同去找潘○梅，再前往下一個目的地，但此一事實經過，即與李元興與潘○梅2人於警詢、偵訊時所陳述：李元興於100年11月25日17時58分許在電話中要求潘○梅拿5,000元去跟被告買海洛因，且潘○梅於通話結束後在屏東縣南州鄉壽元村小公園與被告見面並交易海洛因云云之事實不符，而不能為李元興、潘○梅2人於警詢及偵訊時所為不利於被告之陳述之補強證據。又李元興於原審審理時先證稱：我當天拿5,000元給潘○梅做為向被告購買海洛因之用云云（見原審卷第146-147頁），後又改稱：我拿5,000元是為了要安撫潘○梅，不然她就不出來云云。（見原審卷第150頁反面），後再改稱：我忘記了，我知道的情形大概就是這樣，詳細情形，我已經忘記了云云（見原審卷第150頁反面），業如上述，則李元興於原審審理時證述之內容不僅前後矛盾，況其既已與被告見面，為何不與被告直接交易？此亦與上開通訊監察譯文內容所顯示李元興同意支付潘○梅5,000元之目的係要求潘○梅出門之情況不符。又潘○梅於原審審理時證稱：當天李元興有給我5,000元作為向被告購買毒品之價金云云，則潘○梅此部分所證已與李元興於原審審理時所證述之內容有所歧異，已如前述，此亦與上開通訊監察譯文所顯示之內容不符，且李元興與潘○梅對於其等於原審審理時證述內容有所矛盾部分均未提出合理之解釋，況由上開通訊監察譯文內容觀之，李元興答應支付潘○梅5,
000元，應有其他目的，易言之，依2人此部分之通話內容顯示，潘○梅若答應出來與李元興見面，李元興即同意支付潘○梅5,000元，則此一事實應與毒品交易無涉。故上開相關之通訊監察譯文內容，實不足作為李元興、潘○梅2人上開所為不利於被告陳述之補強證據。
五、綜上所述，本件檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因與李元興、潘○梅1次之事實所提出之證據，其中李元興、潘○梅2人之陳述，前後不一致，又被告、李元興與潘○梅間之相關通訊監察譯文內容，亦與李元興、潘○梅2人所為不利於被告之陳述不相符，而難認為係李元興、潘○梅2人不利於被告陳述之適當補強證據。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有起訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信真實之程度，而仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、原審共同被告李元興、 吳清標 2人，業經原審判處罪刑，因未上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如有刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之情形，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月24日
書記官陳雅芳刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。