裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第765號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何宗益指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第15024號），本院判決如下：
主文何宗益販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之SOWA牌行動電話壹具（序號：000000000000000），沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、何宗益明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，於民國102年5月28日下午6時21分許，適 孫招順 欲購買
4公克甲基安非他命，遂以其使用之門號0000000000撥打何宗益使用之門號0000000000，詢問毒品交易事宜，何宗益竟基於販賣第二級毒品之犯意，隨即在電話中應允以新臺幣（下同）11,000元價格販售4公克甲基安非他命予孫招順，交易既定，何宗益先於同日晚間7時許，在桃園縣平鎮市○○路某處，以10,500元價格向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿濤 」之男子購入4公克甲基安非他命，嗣於同日晚間9時30分許，在桃園縣平鎮市中豐陸橋旁鮮友火鍋店後方停車場內，將4公克甲基安非他命交予孫招順，孫招順則將何宗益先前積欠之輪胎修理費10,000元抵作本次購毒款項，餘款1,000元則由孫招順於翌日交附予何宗益。嗣何宗益於102年6月26日下午1時20分許，在桃園縣桃園市○○○路○號前遭警方拘提，並被扣得SOWA牌行動電話1具（序號：000000000000000）及門號0000000000、0000000000SIM卡2張。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人孫招順於檢察官偵查時具結所為之證述，被告或辯護人於本院言詞辯論終結前未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是證人孫招順於檢察官訊問中之證言自有證據能力無訛。
二、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查，證人孫招順於警詢時所指與被告約定交易甲基安非他命之經過乙節，核與本院審理中證述大致相符，是證人孫招順於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人孫招順於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人孫招順於警詢中證述無證據能力。
四、另以下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告何宗益就上開事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱，然其一度於本院準備程序中否認犯行，其僅坦認於102年5月28日晚間向綽號「阿濤」之人以10,500元之價格購入
4公克甲基安非他命，嗣於同日晚間9時30分許，將所購入之4公克甲基安非他命交予孫招順並於翌日收受孫招順交付之1,000元，然矢口否認有何販賣第二級毒品營利之舉，辯稱：伊先前欠孫招順輪胎修理費9,500元，最後孫招順也是補1,000元給伊，伊本來以為會賺500元，但最後未賺錢，只是轉讓云云，被告之指定辯護人辯稱：被告係以購入之成本價轉讓予孫招順，並無營利意圖，僅構成轉讓第二級毒品罪或轉讓禁藥罪云云。經查：
㈠被告於102年5月28日晚間7時許，在桃園縣平鎮市○○路
某不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿濤」之男子以10,500元購入4公克重甲基安非他命乙節，業據被告於警詢及偵查中供稱：102年5月28日晚間7時，在平鎮市○○路，伊向一名叫阿濤的男子取得毒品，伊拿了10,500元等語（見偵卷，第4頁正面、第34頁、第51頁），堪以認定。㈡被告於警詢中供稱：門號0000000000與0000000000都是伊在
使用，沒有借人使用，伊與孫招順有於102年5月28日以電話聯繫，相約在桃園縣平鎮市中豐陸橋旁鮮友火鍋店後方停車場交易甲基安非他命，伊以11,000元價格販賣4公克甲基安非他命予孫招順等語（見偵卷，第4頁正面），於偵查供稱：門號0000000000與0000000000都是伊在使用，伊於102年5月28日晚間9時30分，在桃園縣平鎮市中豐陸橋旁鮮友火鍋店後方停車場，以11,000元的價格賣4公克甲基安非他命給孫招順，伊有欠孫招順10,000元的輪胎修理錢，所以抵掉了，孫招順隔天在他的店附近拿1,000元給伊。譯文中提到的「11」就是指11,000元，「4個」就是4公克，「我跟你講我只賺500元，賺加油錢而已」就是賺個走路工，賺加油錢，102年5月29日中午12時59分10秒至下午4時36分22秒的通訊譯文是伊要向孫招順拿1,000元，伊坦承販賣毒品等語（見偵卷，第34至35頁、第52頁），核與證人孫招順於偵查中結證稱：伊於102年6月22日晚間10時許，在住處施用甲基安非他命，這次施用的甲基安非他命就是102年5月28日向被告購買的，伊用11,000元向被告拿4公克甲基安非他命，因為被告欠伊輪胎錢10,000元，所以伊在交易後隔天補被告1,000元，102年5月28日的通聯譯文內容就是要購買毒品，102年5月29日中午12時59分至下午4時36分22秒的譯文就是被告向伊要餘款1,000元，修輪胎的錢就當作購買甲基安非他命的費用抵掉，交易地點在桃園縣平鎮市中豐陸橋鮮友火鍋停車場，毒品施用後確實是甲基安非他命，被告在電話中表示只賺500元等語（見偵卷，第30至31頁、第37頁、第46至47頁），於本院審理中結證稱：伊於102年5月28日向被告以11,000元購入4公克甲基安非他命，等語相符（見本院卷，第38頁正面），另參諸附表所示監聽譯文內容，被告在與孫招順之通話中，面對孫招順對於需購毒品數量之詢價，業已明確表示價格為11,000元，且其可賺取500元利潤，甚且，被告對於孫招順之詢價，立刻在電話中表明價格為11,000元，核與一般替人代購毒品之情形迥異，蓋單純受託而向毒品上手購入毒品，斷難知悉上手販賣之毒品價格，勢須在問明上手販售價格後，方能知悉販售價格，並轉知委託人，俾使委託人決定是否購買，從而，被告於偵查及本院審理中自白其於102年5月28日晚間7時許，在桃園縣平鎮市○○路向「阿濤」以10,500元購入4公克甲基安非他命後，嗣於同日晚間9時30分許，在桃園縣平鎮市中豐陸橋旁鮮友火鍋店後方停車場，以11,000元販售4公克甲基安非他命予孫招順並獲利500元乙節，與客觀事證相符，堪以認定。被告於本院準備程序中固翻異前詞改稱其積欠孫招順之輪胎費為9,500元云云，然被告於偵查中一再供稱其積欠孫招順之輪胎費為10,000元，核與證人孫招順於偵查中證述相符，況被告既以其積欠孫招順之債務與孫招順應給付之毒品價款互相抵銷，則債務數額自然影響被告在本次毒品交易中可收取之現金數額，其對於原先積欠孫招順之款項數額，實無誤認可能，被告此部分所辯應無可採。另證人孫招順固於本院審理中結證稱：伊分2次付款，當日交易晚上沒有付款，伊隔天付10,000元，另外1,000元是被告到店裡修輪胎的款項等語（見本院卷，第38頁正面），惟證人孫招順於偵查中業明確證稱毒品價額之10,000元款項自輪胎修理費抵扣，其僅於交易翌日交付1,000元現金予被告，此情核與被告所述相符，是證人孫招順於本院審理中所稱交付10,000元現款部分，應非可採，仍以其偵查中證述之支付方式為據。
㈢被告固於偵查中辯稱：伊沒有賣孫招順，伊如果要賣就賣他
15,000元，這風險這麼大，伊賺取500元要幹嘛，這純粹是加油錢云云（見偵卷，第35頁、第37頁），然甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，且販毒者對於售價本有決定權，其對於獲利空間之多寡在販賣之初亦早有認識，斷不能以獲利數額之高低判斷販賣意圖之有無，因之，行為人業已從中賺取利潤即該當販賣行為，縱使利潤極低，亦無礙販賣行為之判定，被告上開辯解核屬無稽。
㈣按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。
倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序中辯稱：伊以為在賣的時候會賺500元，但後來沒有賺錢云云（見本院卷，第11頁反面），惟被告將甲基安非他命交付孫招順並收取11,000元款項之際，業已從中賺得500元價差乙節，業經本院認定如前，豈無販賣營利之事實，被告辯稱僅構成轉讓云云，要屬卸責之詞。何況依被告上揭準備程序中供述以觀，其在交付甲基安非他命予孫招順之前，確有營利之意圖，即便如其所辯最後未能賺得價差利潤，參諸上開最高法院判決意旨，仍無礙其販賣毒品犯行之認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告於偵查及審理中自白與事實相符
，其於本院準備程序中所持辯解洵無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告何宗益所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100年度臺上字第6148號判決意旨參照）。查，被告固於本院準備程序中否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱屬轉讓云云（見本院卷，第11頁反面），然其於本院審理中業已坦承犯行，依前開最高法院100年度臺上字第6148號判決意旨，被告本次犯行仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，本件被告販賣毒品之對象屬單一特定，販賣甲基安非他命之數量甚微，獲利非豐，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，甚至因而觸犯法定刑為無期徒刑之極刑重典，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告為具備一般智識之成年人，當可知悉毒品危害人之身體健康至鉅，且影響社會秩序極大，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟因貪圖販售毒品之獲利，鋌而走險對外販售毒品，足見其漠視法令，所為誠屬可訾，且犯罪後未能始終坦認過錯，俟證據調查程序完竣後，方才坦承犯行，態度欠佳，暨其素行、智識、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命之價格扣除其購入成本後，獲利固僅有500元，然依上開說明，其未扣案之販毒所得11,000元仍應全數沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡次按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得
之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨參照）。被告於102年6月26日下午1時20分許遭警方扣得SOWA牌行動電話1具（序號：000000000000000）及門號0000000000、0000000000SIM卡2張，有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷，第18至19頁），且0000000000門號係被告用以連繫販賣毒品所用，有通訊監聽譯文附卷可參（見偵卷，第23頁反面至24頁反面），惟上開0000000000門號之申登人為 葉佳炫 ，有通聯調閱查詢單在卷可按（見偵卷，第22頁），是被告用以供販賣毒品之門號SIM卡，並非被告所有之物，依上開說明，縱係供犯罪所用之物，亦不得為沒收之諭知。又0000000000門號申登人為 吳思凱 ，有通聯調閱查詢單存卷可憑（見偵卷，第21頁），且與本件被告販賣毒品犯行無涉，上開門號之SIM卡自不在沒收之列。至扣案之SOWA牌行動電話1具（序號：000000000000000）為被告所有，且為被告連繫交易毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
四、職權舉發犯罪部分：證人孫招順於本院審理中結證稱：102年5月26日晚間9時40分之監聽譯文，被告說要去店裡找伊，並說「一個要三」，5月27日凌晨0時55分之監聽譯文，被告說人在外面輪胎破掉，叫伊去救他，1時31分許之監聽譯文，被告說已經到機車店，同日下午4時3分許之監聽譯文，被告打電話問伊「昨天那個可以嗎？」、「可以啦，如果不行，我把他幹譙」，這些譯文內容是被告拿一些甲基安非他命給伊試用，沒有向伊收錢等語（見本院卷，第39頁正反面），佐以卷附通訊監聽譯文，被告顯然涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官洪瑋嬬法官張宏任附表：
┌──────┬────────┬────────────┐│通話時間│通話對象（A為被│通話內容│││告，B為孫招順）││├──────┼────────┼────────────┤│102年5月28│被告與孫招順│A：喂。││日下午6時21││B：喂。││分49秒││A：講。││││B：昨天那個還有嗎？││││A：要多少？││││B：4個。││││A：4個。││││B：有沒有比較便宜？││││A：11。││││B：好。││││A：我現馬上幫你問。││││B：好。│├──────┼────────┼────────────┤│102年5月28│被告與孫招順│B：喂。││日下午6時44││A： 樹董 嗎？││分24秒││B：嗯。││││A：你人在哪？││││B：他人走掉了。││││A：那怎麼辦？││││B：我打一下剛走。││││A：我已經處理好，東西在││││我身上。││││B：他剛走。││││A：你打一下。││││B：我馬上打。│├──────┼────────┼────────────┤│102年5月28│被告與孫招順│B：喂，電話沒人接。││日下午6時47││A：現在怎麼辦？││分03秒││B：：你說要多少？││││A：11。││││B：我也沒。││││A：我要那個沒用。││││B：我跟他聯絡一下，看他││││有沒有接，有馬上聯絡你。││││A：你先拿去。││││B：我身上沒有。││││A：你身上多少？││││B：800，我在中壢，因為││││我沒過去店。││││A：還是我拿去店給你，你││││先拿一些給我，剩下晚一點││││給我。││││B：是喔。││││A：這個真的不錯，比昨天││││好。││││B：晚一點才過去，還是約││││在中壢。││││A：你先拿一點給我。││││B：我身上剩800。││││A：東西你先拿，約晚上9││││點過去找你，為了你錢都弄││││下去，我剩200元。││││B：不要這樣。││││A：我跟你講，我只賺500││││元，賺加油錢而已。││││B：我知道。││││A：我到中壢打給你。││││B：好啦。││││A：我們約在中豐陸橋鮮友││││火鍋那邊有一間停車場。││││B：好。│├──────┼────────┼────────────┤│102年5月28│被告與孫招順│A：你在哪？││日晚間7時14││B：7超商。││分50秒││A：我跟你講，7超商不是││││有一間停車場。││││B：嗯。││││A：那個門有沒有打開？││││B：門打開？││││A：門有沒有打開，你先進││││去等我，我快到了約1分鐘││││。││││B：我在過來一點大樓。││││A：那裡有大樓嗎？││││B：陸橋旁。││││A：你在那裡嗎，你沒開車││││。││││B：我車停旁邊，用走的。││││A：等下你坐我車。│└──────┴────────┴────────────┘如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。