裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第302號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人范晉魁律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第67號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○係朋友關係，因細故生隙，於民國94年10月12日15時許，相約在臺北縣○○鎮○○街1之3號路旁見面後即相互毆打，丙○○竟基於殺人之犯意，持預藏之短刀，朝乙○○胸部、上腹部、腰背部揮刺，造成乙○○受有氣胸、左下胸穿刺傷2×1.5×5CM、上腹部穿刺傷1.5×1×3CM、腰背部穿刺傷右5.5×2×
4CM；左4×2×7CM、頸部擦傷4.5×0.2CM、右臂擦傷
1.5×0.2CM；2×0.2CM、右拇指擦傷1×0.6CM、脾臟破裂全切除及橫隔膜破裂等傷害。嗣於同日18時38分許，丙○○至警局自首，並扣得折疊刀1把，始悉上情，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告關於持刀刺告訴人之自白、告訴人乙○○之指訴、證人 余賜宏 之證詞，及馬偕紀念醫院淡水院區診斷證明書、扣案之折疊刀等，為其論據。然訊據被告丙○○僅坦承有於前揭時地持刀砍傷乙○○之情事，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其並無殺死乙○○之意思等語。經查：
㈠按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研析，尚不能僅以行為人有持刀砍傷被害人，即認其必有殺人之犯意。
㈡查被告丙○○於94年10月12日15時許，與告訴人乙○○約在
臺北縣○○鎮○○街1之3號路旁，被告並攜帶農用掃刀及折疊刀各1把至上述地點，2人見面後即相互毆打，告訴人旋將被告所持掃刀搶下，並將被告推拉至水溝，被告自水溝爬出後，即持折疊刀刺向告訴人之腹部、背部等處，造成告訴人受有左下胸穿刺傷2×1.5×5CM、上腹部穿刺傷1.5×1×3CM、腰背部穿刺傷右5.5×2×4CM；左4×2×7CM、脾臟破裂全切除及橫隔膜破裂傷害等情，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人乙○○及證人甲○○於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷第112至第125頁、第16
1至第182頁），復有馬偕紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第22頁），自堪信為真實。
㈢證人乙○○證稱：伊與被告情誼良好，認識約8、9年之久
，被告曾放一只勞力士真錶在朋友處，伊未經被告同意而將該錶取走，事後交付一只手錶予被告，被告認為係仿冒的錶，二人因而發生過口角，此後數月雙方即很少聯絡，案發當日下午係被告先撥電話聯絡伊，表示毒癮發作，問伊有無海洛因，約好要在被告家見面，但伊也沒有海洛因，嗣後當日在被告住家附近路上相遇，伊一下車，被告就衝過來打架，伊問被告要做什麼，被告說「你要放火燒我家」，伊當時不明究理，與被告就打起來，事後才知道原來因為被告誤聽電話，以為伊要放火燒被告的家等語（見本院96年8月27日審判筆錄），參諸被告於警詢中亦坦稱：案發前10分鐘左右，乙○○說要找渠輸贏，且要放火燒渠忠愛街的家，渠擔心牽連到祖父母，就從家裡走出來，到案發地點碰到被告，渠帶著農用掃刀及扣案之折疊刀係為防身之用等語（見偵查卷第
3頁警詢筆錄），顯見被告與告訴人原來交情匪淺，並無深烈之仇恨，僅因上述手錶之過節，以及案發當日被告聽聞乙○○在電話中挑釁及放話要放火燒其住處，而攜帶刀械「防身」。被告當日持刀自家中走往山下，在途中遇見尋釁之乙○○由余賜宏駕車前來，果然乙○○見到被告，就下車要與乙○○對峙，足見當日係由乙○○在電話中先予挑釁，之後由乙○○積極至被告住處附近，乙○○並在見到被告時，即下車趨前，足見於被告案發當日接獲乙○○之電話，認為乙○○欲尋釁前來之想法，尚非無由，因此所稱其為「防身」而攜刀等語，顯非矯飾之詞，從而被告雖持刀在身，但從上述爭端發生之原因及衝突起始之情境審視之，被告係處於守勢，其除為防範之意圖而攜帶刀械外，尚乏須置乙○○於死之動機。
㈣被告所攜之農用掃刀，於互毆時，僅使用刀柄之部分當棍子
操作，並未使用刀鋒部分砍乙○○，其二人爭搶該農用掃刀，僵持中，由余賜宏勸架，其二人均即放手，由余賜宏取走該農用掃刀棄置水溝邊，二人隨即徒手互毆扭打，此業據證人乙○○、余賜宏證述在卷（見同前審判筆錄及本院96年11月19日審判筆錄），觀諸被告上開使用掃刀之方式，顯無持掃刀殺人之意，否則豈不以刀刃部分相砍？又於掃刀遭奪下之際，明知身上尚攜有折疊刀，卻僅徒手與乙○○互毆，而不使用折疊刀，足認被告在此階段並無持刀殺害乙○○之意，甚為明確。接下來二人之互毆過程中，因被告身高、體重均不如乙○○高大，乙○○佔身材之優勢，而於扭打中徒手將被告打進路旁寬、深均各約2尺之水溝內，乙○○即欲離去，但突見被告眼神不友善，旋又衝過去再毆打被告，此時被告從水溝爬起來，才持上開折疊刀刺向乙○○之背部及腹部等情，此經乙○○、余賜宏及被告於本院均為相同之陳述，足以認定雙方徒手互毆，被告處於劣勢而遭乙○○打落水溝，其爬出水溝乙○○復趨前再行毆打之，此時被告始拿出折疊刀刺向乙○○身體多處。據被告陳稱：實在打不贏乙○○，被打得頭有點暈了，才從口袋中拿出折疊刀，想把乙○○推開而已等語，參以乙○○證稱：渠認為被告當時毒癮發作等情，被告應係處於被毆打之地步，不敵而欲持刀解圍，雖足認其具傷害之犯意，但情急慌亂中是否超越傷害之意，而突生殺人之犯意，尚無從遽以認定之。
㈤被告持以傷人之折疊刀，材質為金屬，刀身全長約18.5公分
，其中刀柄長約10公分，刀刃長約8.5公分，單刃，刀刃鋒利，此經檢察官勘驗無訛（見偵查卷第87頁），應認該折疊刀足以對人體造成傷害，惟探究被告攻擊乙○○之方式，係二人扭打中貼身持刀刺向告訴人之腹部及背部，而該二部位雖係人體之器官所在之重要部位，但該等部位所受之穿刺傷，客觀上並未必有致命之危險，參以乙○○所受之數個傷口，其中最深者為7公分，其餘則為3至5公分深不等，衡諸前開折疊刀鋒利之刀刃，被告顯非將8.5公分長之刀刃於每一刺入動作均用力深刺到底，是以從被告攻擊之部位及下手之力道觀之，亦應對被告為有利之認定，難認其有何致告訴人於死之意思。
㈥告訴人乙○○之脾臟因被告之傷害行為致破裂經切除，是否
為重傷？依法務部法醫研究所鑑定意見認為：就單純脾臟切除術後，主要併發症為併發細菌感染之感受性，以細菌感染之現今醫療技術屬可預防性（疫苗之接種）及可治療性（上生素之選擇與使用）。脾臟切除後，一般人可享有正常生活機能，並無影響身體一般活動及健康，故無法認定有合乎構成刑法第10條第4項第6款之重傷害之程度，有該所95年11月8日法醫理字第0950004348號函所附之法醫文書審查鑑定書1份在卷可憑，本院參諸臺灣高等法院也有採相同見解者（見該院96年上易字第2122號判決），認乙○○脾臟破裂不構成重傷害。
三、綜上所述，被告丙○○應僅有傷害乙○○之故意，核其所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文，本院認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷第87頁），爰依首開說明，逕諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳維雅到庭執行職務。
中華民國96年12月17日
刑事第四庭審判長 趙文卿
法官江翠萍法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官田瑾俐中華民國97年1月10日