臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第672號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第672號刑事判決

裁判日期：民國100年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第672號上訴人即被告 蘇燈 照選任辯護人 陳國瑞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第551號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2720、2992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇燈照 所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示。
應執行有期徒刑拾肆年。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得共新臺幣陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蘇燈照前因妨害自由、施用第一級毒品、持有第二級毒品及贓物等案件，經法院分別判處有期徒刑二年十月、七月、五月及二月確定，上開案件經減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑一年十月，於民國96年11月2日縮刑期滿執行完畢。
二、詎蘇燈照仍不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品海洛因之各別犯意，分別為下列販賣毒品海洛因之行為：
㈠販賣予 吳連合 部分：
1.於98年2月20日下午18時34分、18時56分、19時13分許，以其所使用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之吳連合聯絡，約定購買海洛因新臺幣（下同）1,300元及交易地點後，即在雲林縣 元長鄉 東庄某便利商店，先由吳連合交付現金1,300元予蘇燈照，並在該處等候，經過30分鐘後，蘇燈照再持海洛因一小包交付予吳連合，以此方式販賣毒品海洛因一小包予吳連合（如附表編號一所示）。
2.於98年2月25日上午11時22分、11時25分許，再以上開門號行動電話與吳連合所持用之上開門號行動電話聯絡，約定購買海洛因及交易地點後，於同日中午12時17分許，在雲林縣○○鎮○○里○○道路，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因一小包販賣予吳連合，得款1,000元（如附表編號二所示）。
㈡販賣予 蘇秋弘 部分：
於98年3月2日下午17時19分、29分許，以其所使用之上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之蘇秋弘聯絡，約定購買海洛因1,000元及交易地點後，於同日下午17時40分許，在雲林縣元長鄉西庄廟前，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因一小包販賣予蘇秋弘，得款1,000元（如附表編號三所示）。
㈢販賣予 鄭六坤 部分：
1.於98年3月25日下午17時29分、18時16分、24分許，以其所使用上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鄭六坤聯絡，約定購買海洛因及交易地點後，於同日下午18時34分許，在蘇燈照父親位於雲林縣元長鄉之住處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因一小包販賣予鄭六坤，得款1,000元（如附表編號四所示）。
2.於98年3月26日上午9時41分許，以上開門號行動電話與鄭六坤所使用之上開門號行動電話聯絡，約定購買海洛因及交易地點後，於同日上午10時25分許，在雲林縣○○鄉○○路某處，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因一小包販賣予鄭六坤，得款1,000元（如附表編號五所示）。
3.於98年3月28上午日11時20分許，以上開門號行動電話與鄭六坤所持用之上開門號行動電話聯絡，約定購買海洛因之數量後，於同日上午11時30分許，在雲林縣元長鄉公墓旁，將毒品海洛因一小包販賣予鄭六坤，價金1,000元同意鄭六坤暫時賒欠，嗣鄭六坤於拿到海洛因後之不詳時間，已償還上開購毒款項（如附表編號六所示）
三、蘇燈照另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月12日下午14時36分、15時54分許，以其所使用之上開門號行動電話與蘇秋弘持用之上開門號行動電話聯絡後，於同日下午16時2分許，與蘇秋弘相約在雲林縣元長鄉西庄廟，將價值約500元之毒品海洛因（約一次施用之量）免費提供予蘇秋弘施用，而無償轉讓第一級毒品（如附表編號七所示）。
四、嗣經警報請檢察官向臺灣雲林地方法院聲請對前揭蘇燈照使用之0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。
五、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人吳連合、蘇秋弘、鄭六坤於警詢時所製作之筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對上開證人之警詢筆錄均表示無證據能力（見本院卷第57頁），則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證據方法均應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人吳連合、蘇秋弘、鄭六坤於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經渠等以證人身份具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且吳連合、蘇秋弘、鄭六坤於偵訊中所為之證言，亦無顯不可信之情形，依前開規定，其等於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。至於檢察官訊問證人吳連合之時，雖提及「不要一直跟我說忘記了，好嗎？我跟你講你現在講忘記，你到法院就說沒有了啦，不要來跟我玩這一套好不好，我看太多了....我跟你講，我沒有問的我不會強迫你，啊我問到的，你在那裡噎噎嗚嗚，我就很討厭」等語（見原審卷第156頁背面勘驗內容）。其態度雖非懇切，仍非屬脅迫或其他足以抑制證人吳連合意思自由之不正訊問方法，辯護人以此為由認為此等訊問為「遣詞用句過於強烈之不正訊問」，而主張證人吳連合於偵查中之陳述並無證據能力（見本院卷第57、61頁），並無可取。再證人吳連合、蘇秋弘及鄭六坤於檢察官偵訊時之錄音光碟，分經原審及本院受命法官勘驗，其等當次偵訊所證述內容，若與筆錄之記載不符，自以法院之勘驗內容為準，附此敘明。
㈢又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。本件下列所引用關於門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為經臺灣雲林地方法院所屬法官於97年11月4日核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（見偵卷第118至124頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，具有證據能力。
㈣至其餘後述所引用之其他證據，被告及其辯護人對證據能力
均表示同意採為證據之意思（見本院卷第57頁），該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、訊據被告蘇燈照就於附表編號七所示時地，無償轉讓海洛因予蘇秋弘之事實，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第266頁背面、第298頁）。並供承其為門號0000000000號行動電話之使用人，於附表編號一至七所示時間，分別以上述行動電話門號與吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等人通話之事實，惟矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我與吳連合、蘇秋弘、鄭六坤是合資向藥頭（即毒品出售者） 謝永三 及 吳明百 購買，不是我賣給他們 云云 。辯護意旨則以：⑴依被告與證人吳連合、蘇秋弘及鄭六坤等人之監聽譯文內容，多次提及「湊一湊」、「剩下我來湊」、「一人一半」、「公家」等內容。且該等被告於原審亦均證述其等係與被告「公家」合購海洛因等語，足見被告確係與該等證人合資購買海洛因無訛。⑵依法院勘驗證人鄭六坤於偵查中之供述，該證人於偵查中提及98年3月28日當日（按即附表編號六所示日期）「沒有拿到東西的樣子」，應可確定被告未於當日販賣海洛因予鄭六坤。⑶經法院勘驗證人蘇秋弘於偵查中之證言，該證人就98年3月2日當日之情形（即附表編號三所示日期），先證稱「那天沒有啦」，後又改稱「沒有是他請我的」，而見反覆，自不能單憑證人蘇秋弘一人說詞即認被告有出售海洛因之情事。⑷觀諸被告與藥頭謝永三之監聽譯文，可知被告曾先後於98年3月25、26及28日（即附表編號四、五、六所示日期）向謝永三購買毒品。被告並於電話中提及「我叫朋友跟我載」、「你當作車子人家閒閒在等我們」、「不然你來我朋友這裡坐」等話語，且謝永三被訴販賣海洛因之刑事判決中，亦認定謝永三於上述三日確有販賣海洛因予被告，足徵被告本身並無海洛因之存貨可供販賣，其確係與證人吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等人合資而向謝永三購買毒品云云。
三、經查（關於販賣毒品海洛因部分）：㈠販賣毒品海洛因予吳連合部分：
1.證人吳連合於偵查中證稱：98年2月20日（按即附表編號一之日期）18時34分、18時56分、19時13分這幾通電話，是跟被告通話要買海洛因，當天有買到，在東庄那裡的便利商店買到的，我總共跟被告買過二次，一次1,000元，一次1,300元，這次我是花1,300元，錢給他，他又去買，我在便利商店那邊等了差不多半小時，拿到一包。98年2月25日（按即附表編號二之日期）這二通譯文也是與被告通話，在講海洛因，這次買1,000元，在溝皂的斜路那裡拿到的等語（吳連合偵訊筆錄勘驗內容見原審卷第184至187頁）。證人吳連合經檢察官朗讀其與被告間之通訊監察譯文後，就附表編號一、二所載時地，曾二度向被告購得毒品海洛因之交易情形證述甚明。
2.經臺灣雲林地方法院法官核發通訊監察書對被告所使用門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，並經原審於99年3月31日勘驗監聽錄音光碟（見原審卷第181頁反面至第183頁），被告曾於附表編號一、二所載時間，以其所使用上開門號行動電話與吳連合所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，二人通話時間及對話內容如下：
①98年2月20日18時34分26秒吳連合（代號Ｂ）：喂。
被告（代號Ａ）： 螺茂 （音譯）。
吳連合：嗯。
被告：有個朋友剛好這時打給我。
吳連合：嗯。
被告：講很好啦，要多拿一點看要不要？吳連合：就這樣而已啊，沒錢。
被告：嗯？吳連合：就沒有錢啊。
被告：如果要的話、他算是在 民雄 那邊寄的，他的東西很好，我跟你說真的。
吳連合：就是沒有才慘啊，有的話就用怎會有差。
被告：我在問看你那裡有多少。
吳連合：剩5元而已。
被告：這樣喔。
吳連合：或許沒有。
被告：不然多少，先湊一下，我們湊一湊一起跟他拿。
吳連合：沒有辦法湊啦，可以湊的話我湊完了。
被告：這樣喔。
吳連合：這你也知道啊。
被告：我問 阿福 看他可以借多少。
吳連合：好啦，你向他問問看。
～～～～～～～～～～～～～◎98年2月20日18時56分44秒
（前面略）被告：你說你有辦法湊多少？吳連合：沒有。
被告：嗯？吳連合：就是沒有。
被告：都沒有？吳連合：我剩1千元、剩1千3百元。
被告：多少？吳連合：1千3百元。
被告：好啦。
吳連合：嗯。
被告：剩下我來湊，你騎車過來阿福這裡。
～～～～～～～～～～～～～◎98年2月20日19時13分01秒被告：喂。
吳連合：我怎麼沒有看到你。
被告：我在元長才要出發而已。
吳連合：那我跟你講不要在那。
被告：不然我跟你講，你在那、你在東庄，好嗎？吳連合：好、在東庄。
被告：好。
吳連合：東庄超市也比較不好。
被告：那沒關係啦。
吳連合：你從元長來嗎？被告：嗯。
吳連合：我慢慢騎來啦。
被告：好。
～～～～～～～～～～～～～②98年2月25日11時22分35秒被告：喂。
吳連合：怎麼樣。
被告：你那裡有1張是嗎？吳連合：嗯啦。
被告：沒辦法多一點喔？吳連合：幾百元而已，怎麼樣？被告：說最少要2才要。
吳連合：ㄏ阿？被告：不然那個東西是可以啦。
吳連合：可以的話你如果，好啦、沒關係啦，我跟朋友相添啦。
被告：好啦、不然你先向他週轉一下，阿你再騎過來
西庄廟那裡好嗎？吳連合：不可以在那裡，那裡的人我全認識，我就騎溝皂那條路直直進去，這樣比較好。
被告：不可以直直進去，就沒有往那裡去啊。吳連合：ㄏ阿？被告：沒有往那裡去，不然你轉過西庄這一條斜斜要通往溝皂那裡。
（後面略）～～～～～～～～～～～～～◎98年2月25日11時25分56秒被告：喂。
吳連合：你那針筒順便給我用1個來，好嗎？被告：針筒喔？吳連合：ㄏ啦，筆啦。
被告：你沒有喔？吳連合：我沒有啦，拜託一下啦。
被告：不然我幫你問問看有沒有。
吳連合：好啦，舊的也好啦，哦。
被告：舊的不好啦，舊的。
吳連合：不要緊啦。
被告：你有2張喔。
～～～～～～～～～～～～～前揭監聽錄音內容均係被告與證人吳連合之對話，業據被告供承在卷（見原審卷第20頁背面、本院卷第57頁背面），此部分與吳連合於偵查中之證述相同。而由上開通話內容可知，證人吳連合確有以門號0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，於98年2月20日約定購買1,300元，交易地點電話中雖稱「東庄超市」，但經檢察官於原審交互詰問向其確認是何種超市，吳連合已解釋係24小時的便利商店（見原審卷第185頁），且觀吳連合於原審審理時或稱「東庄的7-11」或稱「東庄的超市」（原審卷第84頁反面、第85頁），堪認當時電話中指的就是東庄的便利商店；98年2月25日之通話內容，吳連合一開始向被告表示其有「一張」，於被告表示「至少要二才要」時，始決定「跟朋友相添」，是其本身向被告購買海洛因之金額應為1,000元，交易地點則顯示為溝皂里某處之道路，是吳連合於偵查中所稱二次向被告購買毒品海洛因之金額、地點，與上開通話內容相符，應堪採信。
3.證人吳連合於原審審理時雖稱：我沒有跟檢察官講兩次都是向被告買的，之前作筆錄時我毒癮發作，頭暈暈的，說過的話也忘記了，我說我沒有跟他買，警察叫我配合，要我這樣講云云（見原審卷第86至87頁、第180頁）。然經原審勘驗吳連合於偵查中受訊問之錄音光碟（見原審卷第184至187頁勘驗筆錄），可知吳連合確曾證稱向被告買過一次1,000元、一次1,300元等語，至其購買之物品由該次訊問之前後文可知，指的就是毒品海洛因。且當時筆錄製作係採一問一答之方式，吳連合於訊問過程中，均能針對檢察官所提問題具體回答，顯見其精神狀況正常，並未因毒癮發作或頭暈影響其作答。證人即承辦警員 張乃仁 於原審審理中到庭作證，復否認有要求吳連合為特定供述之情事（見原審卷第166、180頁），吳連合嗣後亦供承：警察不是叫我什麼都說怎麼樣，我沒有說他逼我怎麼樣，他是說筆錄快點作一作，可以趕快回家等語（見原審卷第180頁）。是證人吳連合於原審審理時所稱：警察要伊配合、作筆錄時毒癮發作、頭暈等，均不足採信。
4.被告與辯護人雖均主張：被告是與吳連合一起去跟別人買；及吳連合於原審審理時改稱：我沒有跟被告買毒品，都是「公家」（筆錄載為「公加」，以下均稱公家）買來吃的，在東庄便利商店那次他問我身上有多少錢，我只有1,200元，他叫我把錢拿出來，要「公家」買來施用，我說好，他叫我在旁邊，後來他就拿過來，我們就一起在旁邊吸食，當時錢一人出一半，還有一次在北港路邊，他邀我一人出1,000元去買，後來他叫我在路邊等他拿回來，他就倒一半到他的香菸裡面，剩下的放在塑膠袋給我，我們買完海洛因之後，都是一起吸食，北港路那次，是在那裡遇到，他叫我在路邊等，他要去拿，後來我在路邊等，他就回來了云云（原審卷第84至88頁）。然而：
①證人吳連合於原審審理時稱其在東庄超市出「1,200元
」，與其偵查中之證述及監聽錄音所提到的金額1,300元不符，亦與被告於原審所稱向吳連合拿到1,300元之情形不同（見原審卷第95頁）。
②依被告與吳連合於98年2月20日21時11分56秒之監聽錄
音內容（見原審卷第182頁背面勘驗筆錄），被告詢問吳連合「講真的剛才那個可以嗎」，可見兩人並未一起施用，否則於施用完畢後，被告即可當場詢問吳連合，何需於事後再打電話詢問，是吳連合所稱兩人買完海洛因後，都是一起吸食云云，顯非事實。
③證人吳連合於偵查中經檢察官告以98年2月20日之通訊
監察譯文後，明確表示「就是要買海洛因」的意思，於檢察官詢問「是直接要買海洛因？」，吳連合答稱「嗯」，並在訊問過程中陳稱：有跟被告買過一次1,000元、一次1,300元等語，於檢察官向其確認「這樣算他幫你買，還是你向他買？這到底怎麼算？」時，仍稱「我有跟他買過兩次」，檢察官再次詢問「這樣算你跟他買嗎？」，吳連合仍為肯定之回答（吳連合偵訊筆錄勘驗內容見原審卷第184至187頁），而明確證述並非合資購買而為買賣一節甚為明確。且被告與吳連合上開98年2月20日之通話內容，雖有提到「湊錢」一事，及證人吳連合於偵查中就此次電話聯絡，證稱：被告說要拿去買，看我有沒有錢....我錢給被告，他又去拿等語（見原審卷第184頁背面、第185頁），然由其二人前揭98年2月20日之對話內容觀之，吳連合向被告表示僅有1,300元，被告雖表示「剩下我來湊」，但吳連合並未進一步詢問被告總共要買多少，因此看不出吳連合有與被告合資購買毒品之意思。況且毒品價值不斐，重量些微差距價格即有不同，被告與吳連合竟未談及如何合資購買、各出資若干、如何分配毒品等重要事項，強稱「合資購買」，核與事理有違。又其二人於98年2月25日11時22分35秒之通話內容中，被告詢問吳連合除了「一張」有沒有辦法再多一點，並告訴吳連合「說最少要二才要」，此時吳連合亦未表示要與被告共同出資，反而是說「我跟朋友相添啦」，被告亦要吳連合「先向他週轉一下」，並未要求兩人合資，顯然吳連合沒有與被告共同出資一起向他人買毒品之情形，吳連合於審理時所稱：北港路邊那次，他邀我一人出1,000元去買云云，及被告、辯護人所辯上情，均難認可採。
④證人吳連合因本案於原審翻稱：我並未向蘇燈照購買毒
品，我是與他「公家」合買云云，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官認吳連合涉有偽證犯行，並以99年度偵字第1926號提起公訴，吳連合嗣於該偽證案件之上訴審即本院99年度上訴字第933號案件審理中，承認有檢察官起訴之偽證行為，此經本院調卷查證明確，並有上開偽證案件二審影印卷存卷可參，益徵證人吳連合於本件原審所證「公家合購海洛因」云云非屬實情。
㈡販賣毒品海洛因予蘇秋弘部分：
1.證人蘇秋弘於偵查中證稱：我有施用過海洛因，施用的海洛因是向綽號「大目仔」的被告買的，我是用0000000000號電話打被告的0000000000號電話向被告買毒品。98年3月2日（即附表編號三所示日期）17時19分、29分、40分這幾通電話，是我與被告通話要向他買海洛因，這一次我向他買1,000元的海洛因，是在西庄廟交易，是被告本人送過來，我騎機車過去拿的，我們一手交錢一手交毒品，這次我以1,000元買到一小包的海洛因。3月2日電話中他說「一千要跟我公家」是他叫我多湊一點錢，去向他買海洛因，但我身上只有1,000元，給被告1,000元，他當場就給我海洛因等語（見偵卷第71至73頁），就附表編號三所示時、地，如何向被告購買毒品海洛因之交易情形證述甚為詳盡。
2.經原審勘驗門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟，被告曾於98年3月2日以上開門號行動電話與蘇秋弘所使用之門號0000000000號行動電話聯絡（見原審卷第175至176頁），二人通話之時間及內容如下：
◎98年3月2日17時19分49秒被告（代號Ａ）：喂。
蘇秋弘（代號Ｂ）：喂、老大。
被告：怎麼了？蘇秋弘：你、有嗎？被告：嗯？蘇秋弘：你那裡有嗎？被告：有，拿錢要去跟人拿。
蘇秋弘：ㄏ阿？被告：有，怎麼了？蘇秋弘：給我1千好嗎？被告：等一下、你都不要去幫忙拼一下錢。
蘇秋弘：跟你講，就沒辦法拼啦，有辦法拼，我怎麼會跟你要求。
被告：你都講沒辦法拼，沒地方拼要怎麼辦。這錢晚上要給人的，真的啦。去跟人借的。
蘇秋弘：我明天，先去跟人借看看有沒有1千元，不然那有辦法。
被告：好阿，借阿。
蘇秋弘：明天呢。
被告：又明天，晚上啦，你先來拿，晚上去籌一下，喔，等一下我到了打給你啦。
蘇秋弘：好啦好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月2日17時29分09秒
蘇秋弘：我籌有1千囉啦，現在1千馬上有嗎？被告：有啊。
蘇秋弘：有喔。
被告：你如果有錢就隨有，你在那裡蘇秋弘：我在家，我馬上下去。
被告：無，我沒在那裡蘇秋弘：不然呢？被告：龍岩、西庄這裡、西庄有沒有、西庄廟。
蘇秋弘：西庄廟。
被告：你到西庄廟，打給我。
蘇秋弘：喔好啦好，1。
被告：嗯？蘇秋弘：講1那。
被告：好好。
蘇秋弘：阿多拿一點啦被告：..（聽不清楚）怎麼要一人一半，你就拿去，
我自己想辦法就好，什麼一人一半，不用啦，好啦。
蘇秋弘：好啦。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月2日17時40分40秒被告：喂。
蘇秋弘：喂，你說西庄那一個廟？被告：你到那裡、你到那裡？蘇秋弘：我到龍岩厝這裡了。
被告：對，我跟你講，往龍岩厝這條，你摩托車直直
騎到學校，騎到一座橋停下，停在橋上就有看到我。
蘇秋弘：你講龍岩厝這條？被告：學校再過來，就有一座橋，你看到一個橋就停在橋上就好啦。
蘇秋弘：要往海口寮那條？被告：對啦、要往海口寮這條，你停在橋上就好了。
蘇秋弘：橋上？被告：停橋上就好啦。
蘇秋弘：喔、好啦。
被告：借多少來？蘇秋弘：我現在馬上到、馬上到。
被告：講借多少錢來啦，我怎會不知道馬上到。
蘇秋弘：1千啦。
被告：什麼1千而已？蘇秋弘：湊1千而已，不然呢？被告：這樣哦，1千還要跟我公家，好啦好。
蘇秋弘：好。
～～～～～～～～～～～～～上述監聽錄音內容均係被告與證人蘇秋弘之對話，業據被告供承在卷（見原審卷第20頁背面、本院卷第57頁背面），此部分與蘇秋弘偵查中之證述相同。而由上開通話內容可知，蘇秋弘確有以0000000000號行動電話與被告所使用之上開行動電話聯絡，二人於98年3月2日約定購買1,000元，經蘇秋弘向被告確認有毒品後，二人隨即相約在西庄廟交易，蘇秋弘於偵查中所稱向被告購買毒品海洛因之金額、地點、交易方式，核與上開通話內容相符，應堪採信。再參酌其二人於98年3月2日19時59分54秒之通話內容（見原審卷第176頁勘驗筆錄），被告說「要再拿喔？」，其用語為「再」即再一次之意，足認蘇秋弘先前確實有向被告購得毒品海洛因，亦可佐證蘇秋弘前揭偵查中之證述為可採。
3.證人蘇秋弘於原審審理時雖稱：之前講跟被告買毒品，是警察叫我這樣講的，我那時候有吃安眠藥，作筆錄的時候頭暈暈的云云（原審卷第90頁、第93頁反面、第169頁反面）。惟經原審傳喚承辦警員張乃仁到庭作證，已否認有要求蘇秋弘為特定供述之情事（原審卷第166頁），蘇秋弘亦自承：（警察有無強迫你要這樣講？）沒有、（你前次作證為何說是警察叫你這樣講的？）我不是那個意思等語（見原審卷第168頁背面、第169頁背面）。再參以證人蘇秋弘於98年5月18日偵查中之訊問筆錄，其於訊問過程中均能針對問題具體回答，甚至能就檢察官所提示98年3月2日17時19分、29分、40分及同日19時59分等不同時間之通訊監察譯文，分別答覆有無取得毒品海洛因，顯見其精神狀況正常，其所稱：警察叫我這樣講、吃安眠藥、頭暈暈云云，並無足採。
4.被告與辯護人雖均主張：被告與蘇秋弘是一起去跟別人買毒品；蘇秋弘於原審審理時亦翻異前詞，改稱：98年3月2日的通訊監察譯文是我打電話給被告，問他有沒有錢，我要跟他借錢買毒品，這次借錢是要和被告一起買毒品，他跟誰買我不知道，1,000元是我向被告借的，我還給他的，我有拿到和他借錢買的毒品，我和他一起去拿的，我們約在雲林縣元長鄉西庄廟前那裡，我給被告1,000元，前一天有跟他借1,000元，隔天我就還給他，我有出錢，被告也出1,000元，他買2,000元的毒品回來，電話中提到「公家」是一個人出1,000元，我不知道被告跟誰拿毒品，我的意思是我去借1,000元，我的部分是500元，被告也是500元，因為我不知道地方，所以我沒有跟被告一起去，買回來的那包我們有一起吸食，被告當天就給我500元，我是拿1,000元要公家買，我拿錢給他，他再去拿，我在那裡等他云云（原審卷第89至94頁）。然而：
①證人蘇秋弘於原審所述已與偵查中之陳述不符，且蘇秋
弘於原審就其與被告合資購買毒品之總金額究為1,000元或2,000元及其有無與被告一起前往購買毒品等，前後供述矛盾，已難憑採。
②證人蘇秋弘電話中所提及「我籌有1,000囉」、「現在
1,000馬上有嗎」，其語意係指自己已經有1,000元，並無向被告借錢或合資購買毒品之意，是其於原審審理時所述與監聽錄音之內容不符，難認可採。
③況證人蘇秋弘於偵查中已證稱：被告說「1,000要跟我公家」，是他叫我多湊一點錢，去向他買海洛因等語。
經檢察官再向其確認「3月2日這一次是你向蘇燈照買呢？還是你給他錢，他去向別人買毒品？還是你跟他一起出錢，他去向別人買毒品？」，證人蘇秋弘答稱：「是我給蘇燈照1,000元，他當場就給我海洛因」等語（見偵查卷第72頁），始終未提到有合資購買之情事。且由被告與蘇秋弘人於98年3月2日17時40分40秒之通話內容觀之，被告雖有提到「1,000還要跟我公家」一語，但此句話係被告自己講出，其與蘇秋弘於電話中並未談及合資購買毒品之細節，蘇秋弘也未詢問被告要一起買多少。復觀被告與蘇秋弘98年3月2日17時19分49秒之通話內容，蘇秋弘詢問被告「有嗎？」，被告回答「有」；於同日17時29分09秒之通話內容，蘇秋弘詢問「現在1,000馬上有嗎？」，被告回答「有啊」、「你如果有錢就隨有（台語，指馬上有的意思）」，均可見蘇秋弘係直接向被告表明要海洛因，被告即予應允，並表示可立即交貨甚明，蘇秋弘於偵查中也證稱是一手交錢一手交毒品，此種交付方式顯然是被告向上游買受後，再轉賣予蘇秋弘，與直接向被告購買無異，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。
④證人蘇秋弘因本案於原審翻稱：我並未向蘇燈照購買毒
品，我是與他「公家」合買云云，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官認為蘇秋弘涉有偽證犯行並以99年度偵字第1926號提起公訴，蘇秋弘嗣於該偽證案件之上訴審即本院99年度上訴字第933號案件審理中，承認有檢察官起訴之偽證行為，此經本院調卷查證明確，並有上開偽證案件二審影印卷存卷可參，益徵證人蘇秋弘於本件原審所證「公家合購海洛因」云云與事實不符。
⑤依上說明，被告被訴於98年3月2日販賣海洛因予蘇秋弘
部分，係依證人蘇秋弘之證詞佐以與證述內容相符之監聽錄音內容，經綜合判斷所獲之確切心證，非如辯護意旨所稱單憑證人蘇秋弘一人說詞即為被告有罪之判斷。
雖經本院勘驗證人蘇秋弘於偵查中所證內容，證人蘇秋弘就當是被告是否販賣海洛因乙節，先後為「那天沒有啦」、「那次是拿錢去還他，他說有拿請我」及「有（販賣）」之陳述（見本院卷第165頁正反面準備程序筆錄勘驗內容）。然而此乃檢察官一再確認真相之追問過程，最後既經證人蘇秋弘肯認確有其情，並經該證人於筆錄上依法簽名確認無訛（見偵卷第72-73頁），自不得僅依此等證人作證過程中稍見閃躲猶豫情形，遽而排除其證言。從而辯護意旨認為證人蘇秋弘於偵查中之陳述存有反覆應不可信乙節，亦不足採。
5.另證人蘇秋弘於98年5月18日接受警詢後，經警採集尿液送驗結果，雖均未檢出毒品反應（見原審卷第232-233頁蘇秋弘之真實姓名對照表及濫用藥物尿液檢驗報告），然因其採尿時間與附表三所示向被告購買毒品海洛因之時間相距已有相當時日，未於尿液中驗出含有毒品海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，仍不足以作為對被告有利之認定，併此敘明。
㈢販賣毒品海洛因予鄭六坤部分：
1.證人鄭六坤於偵查中證稱：我承認向綽號「大目仔」的被告買過海洛因，我用門號0000000000號電話打他的電話買海洛因，每次跟被告買海洛因都是買1,000元。於98年3月26日（即附表編號五所示日期）9時41分、10時23分、25分這三通電話，是我跟被告通話，要向他買海洛因，這次有交易成功，交易地點在元長鄉中坑，以1,000元買到一小包海洛因，我開車過去跟他拿的，是他本人交一小包給我。98年3月25日（即附表編號四所示日期）17時29分、18時16分、24分、32分、34分這幾通話是我跟被告通話，這天6點多有在被告的父親家拿到海洛因，也是以1,000元買到一小包，被告的父親家是在元長鄉，就是被告的老家。98年3月28日（即附表編號六所示日期）11時20分、30分這二通電話，我說我沒有錢，被告說要讓我欠，這次有拿到海洛因，交易地點在元長的公墓旁邊，這次我沒有給他錢，欠他1,000元，後來有還清了等語（見偵卷第54至56頁），均已明確證述於附表編號四、五、六所示時、地，打電話與被告聯絡後，三度向被告購得毒品海洛因之交易情形。
2.經原審勘驗被告0000000000號行動電話之監聽錄音光碟，被告曾於附表編號四、五、六所示時間，與鄭六坤所持用之門號0000000000號行動電話聯絡（原審卷第171至174頁），二人通話之時間及內容如下：
①98年3月25日17時29分57秒鄭六坤（代號Ｂ）：喂。
被告（代號Ａ）：喂。
鄭六坤：這樣有嗎？被告：你要嗎？鄭六坤：對啦。
被告：你要多少？鄭六坤：就一樣。
被告：我跟朋友撥看看，如果有我馬上打給你。
鄭六坤：沒有啦，我是說你如果沒有地方拿，我朋友那裡應該有，但是那比較多。
被告：他的不知道好還是壞的。
鄭六坤：應該是不錯。
被告：我馬上回去，回去到你村庄，打給你見面在講好嗎。
鄭六坤：好阿，差不多、多久？～～～～～～～～～～～～～◎98年3月25日18時16分23秒
被告：喂，你要嗎？鄭六坤：不一定，怎麼了？被告：不是阿，你要，我朋友剛好有來。
鄭六坤：ㄏ阿？被告：我朋友剛好有來，你如果要，我多拿起來給你。
鄭六坤：我聽沒有。
被告：說你如果有要拿，我來錢跟他拿就好。
鄭六坤：喔，好啦。
被告：好，你人在那裡？鄭六坤：家裡。
被告：在你家。
鄭六坤：嗯。
被告：我馬上打給你。
鄭六坤：好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月25日18時24分27秒
被告：喂鄭六坤：怎麼了？被告：不然你過來元長這裡。
鄭六坤：ㄏ阿？被告：過來元長這裡。
鄭六坤：你後面。
被告：對，我老爸這裡。
鄭六坤：馬上到喔。
被告：載我。
鄭六坤：要去別的地方我不要。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月25日18時32分12秒被告：喂。
鄭六坤：到了、到了。
被告：好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月25日18時34分00秒鄭六坤：喂。
被告：你在前面這裡，你怎麼停在那。
鄭六坤：喔、哭夭，我怎麼知道。
～～～～～～～～～～～～～②98年3月26日09時41分04秒
（前面略）鄭六坤：有嗎？被告：潭前啦，中坑再過來，潭前你知道嗎？鄭六坤：我知道啦。
被告：有阿，怎麼沒有。
鄭六坤：昨天那個怎麼那麼壞。
被告：會嗎、昨天那個跟人家撥的。
鄭六坤：喔，昨天那差太多啦，瘋子。
被告：昨天，那個臨時在那裡，跟那個撥的，你沒聽
嗎，你就剛好要，潭前我跟你講中坑，中坑你知道嗎？（中間略）鄭六坤：好，你不要用太壞的，真的昨天那。
被告：不會啦，我知道。
鄭六坤：好像假的，幹你娘。
被告：好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月26日10時23分28秒鄭六坤：喂。
被告：你在北港橋開到現在還沒到喔？鄭六坤：在元長國中這裡。
被告：元長國中喔。
鄭六坤：ㄏ啦。
被告：元長國中到這裡很短啦。
鄭六坤：ㄏ啦、喔。
被告：好啦，開快一點。
鄭六坤：好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月26日10時25分22秒被告：喂。
鄭六坤：到這個轉彎了。
被告：轉彎，你看到花圈就停下來。
鄭六坤：喔好啦，我看到花圈了。
～～～～～～～～～～～～～③98年3月28日11時20分02秒
（前面略）被告：沒有要再拿嗎？鄭六坤：ㄏ阿？被告：沒有要再拿嗎？鄭六坤：沒錢，要怎麼拿。
被告：嗯，沒有就一直欠下去，不然要怎樣。鄭六坤：ㄏ阿？被告：嗯？鄭六坤：好，不然再拿一個來。
被告：怎麼了？鄭六坤：好阿。
被告：你要過來拿再打給我。
鄭六坤：現在嗎？被告：說你要再打給我。
鄭六坤：我現在要過去拿。
被告：嗯？鄭六坤：現在有嗎？被告：現在有阿。
鄭六坤：好我現在過去。
被告：你來順便幫我載一下。
～～～～～～～～～～～～～◎98年3月28日11時30分29秒鄭六坤：喂。
被告：喂。
鄭六坤：到了到了。
被告：喔。
～～～～～～～～～～～～～上述監聽錄音內容均係被告與鄭六坤之對話，業據被告供承在卷（見原審卷第20頁背面、本院卷第57頁背面），此部分與證人鄭六坤於偵查中之證述相同。而由上開通話內容可知，鄭六坤確實有以門號0000000000號行動電話與被告所使用之上開門號行動電話聯絡，二人於98年3月25日約定購買「一樣」數量之物，交易地點在元長鄉被告父親住處；依98年3月26日之通話內容，鄭六坤詢問被告「有嗎？」，經被告確認有之後，二人即約在中坑某處交易；而98年3月28日之通話內容，被告詢問鄭六坤是否要再拿，鄭六坤表示沒有錢，經被告同意款項暫時賒欠，鄭六坤始向被告表示再拿「一個」，於確定被告有貨之後，鄭六坤即前往約定地點，鄭六坤於偵查中所證述之交易情形，核與上開通話內容相符，應堪採信。
3.被告與辯護人雖均稱：被告是與鄭六坤一起去跟別人買；鄭六坤於原審審理時亦證稱：98年3月25日我要請他拿，我拿1,000元給他，那次有沒有拿到我忘記了，我都是拿錢給他，然後由他去買，我都是拿1,000元給他，他說我們「公家」去拿，我是經過被告向上游買毒品，錢拿給被告之後，還要再等被告去拿毒品回來，我是跟他拿的，不是跟他買的云云（見原審卷第101至105頁、第168頁反面）。然由：
①被告與鄭六坤二人於98年3月26日09時41分04秒之通話
內容可看出，鄭六坤向被告埋怨「昨天那個怎麼那麼壞」，顯見鄭六坤於98年3月25日確實有向被告取得毒品海洛因。證人鄭六坤於原審所證：有沒有拿到忘記了云云及被告於警詢、審理時所辯：3月25日這次沒有買到毒品，後來1,000元還給鄭六坤云云，均無足採。
②由被告與鄭六坤二人於98年3月25日18時16分23秒之通
話內容觀之，被告向鄭六坤表示「你如果要，我多拿起來給你」，可見被告是先向他人取得毒品，而非鄭六坤錢拿給被告後，再由被告去向他人購買；於同年3月26日及3月28日之通話內容，鄭六坤都是先向被告確定有貨後，二人才相約見面，足認於98年3月25日、26日及28日，鄭六坤與被告相約見面時，鄭六坤即可向被告取得毒品海洛因，並無錢先給被告，還要再等被告去拿毒品之情形，此與合資購買需收足合資金錢再聯絡賣主，或赴他處向賣主購買海洛因，才予分配交付海洛因予合資者之情形大不相同。
③鄭六坤於原審審理時所稱：我不知道被告出多少錢，被
告沒有講說他要出多少錢，他拿多少我也不知道等語（見原審卷第103頁背面、第104頁背面），亦與一般人合資前會先講明合資之金額、數量等之常情不符。再鄭六坤曾於電話中向被告埋怨海洛因品質太差，已如前述，且其二人於98年4月21日12時09分18秒通話時，鄭六坤曾向被告提到「你跟他說看看，我是對你的，你對他阿」（見原審卷第174頁反面之勘驗筆錄），顯然鄭六坤主觀上亦認知到其本身與被告及被告之藥頭間之關係，是「鄭六坤針對被告、被告針對藥頭」等二段不同之買賣關係，被告與鄭六坤之間存有買賣交易關係甚明。
④參以證人鄭六坤因本案於原審改稱：我並未向蘇燈照購
買毒品，我是與他「公家」合買云云，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官因認鄭六坤涉有偽證犯行並以99年度偵字第1926號提起公訴，鄭六坤嗣於該偽證案件之上訴審即本院99年度訴字第933號案件審理中，承認有檢察官起訴之偽證犯行，此經本院調卷查證明確，並有上開偽證案件二審影印卷存卷可參，足證證人鄭六坤於本件原審所證與被告公家合購海洛因，及被告所辯與鄭六坤係一起向他人購買云云，均不足採信。
4.本院依辯護人之聲請，勘驗證人鄭六坤於偵查之供述，該證人雖曾提及98年3月28日當日「沒有拿到東西的樣子」等語（見本院卷第163頁準備程序筆錄勘驗內容）。然而司法警察依法監聽被告持用之0000000000號行動電話過程中，在98年3月28日共監聽側錄得四通與證人鄭六坤之通話內容，時間分別為當日上午11時20分02秒、11時30分29秒及晚間18時14分39秒、18時19分56秒（監聽譯文見警卷第46-47頁）。是以檢察官於偵查中，就98年3月28日當日之監聽結果訊問證人鄭六坤時，分別以「3月28號，11點多的時候，他打電話來...」及「「剛才是說3月28號的中午的時候。現在是3月28號晚上的時候，他又電話又來了....」之上、下午分別訊問證人鄭六坤（見本院卷第161頁背面及162頁背面同上勘驗內容）。而證人鄭六坤就「98年3月28日11點多」之通話，係陳述「有（海洛因）」（見同卷第162頁正面）。至於辯護意旨提及之「沒有拿到東西的樣子」，則係陳述檢察官關於「98年3月28日晚上」之二次通話之訊問內容（見同上卷第163頁正面勘驗內容）。本件檢察官並未起訴被告於98年3月28日18時14分39秒及18時19分56秒與證人鄭六坤通話後，販賣海洛因予鄭六坤之事實，證人鄭六坤就該次通話所為之「沒有拿到東西」之陳述，自無從據為被告於98年3月28日上午11時20分02秒及11時30分29秒與鄭六坤通話後販賣行為之有利認定。辯護人指鹿為馬執此為辯，核無足取。
5.本院依辯護人之聲請，函調臺灣雲林地方法院99年度訴字第325號被告謝永三、吳明百販賣毒品案卷，該案警卷（虎尾分局0000000000號卷，下稱謝永三、吳明百案警卷）中存有本案被告分別向謝永三及吳明百等人洽購海洛因之通話內容，可悉被告先後於本判決附表四、五、六所示日期即98年3月25、26及28日以電話向謝永三、吳明百洽購海洛因，辯護意旨並據以主張被告係與證人鄭六坤等合資而向謝永三、吳明百購買海洛因云云。惟查：
①關於98年3月25日部分：
被告於謝永三、吳明百販賣毒品案警詢中，係 陳稱伊 與吳明百於當日16時56分11秒及17時19分18秒通話之後，並未交易成功，而由吳明百免費提供摻有海洛因之香菸一支等語（見謝永三、吳明百案警卷第32-33頁）。自難以該次未完成毒品買賣之過程，資為被告與鄭六坤合資向謝永三或吳明百洽購海洛因之依據。
②關於98年3月26日部分：
依本件被告與鄭六坤於98年3月26日通話之監聽譯文所示，被告與鄭六坤係自當日上午9時41分04秒開始聯絡，並於上午10時25分22秒最後一次通話後未久完成交易。而被告則係則同日上午9時51分14秒第一次與吳明百通話後，再於下午13時47分20秒續與謝永三商談海洛因買賣之事，歷經多次通話後，而於同日夜間20時32分31秒最後一次通話後未久完成交易，有被告於謝永三、吳明百販賣毒品案警詢筆錄在卷可查（包括監聽譯文，見謝永三、吳明百案警卷第25、37-41頁）。顯見被告係於出售海洛因予鄭六坤之後，再向謝永三購買海洛因，如此自難認為被告與鄭六坤合資而向謝永三或吳明百購買毒品之事實。
③關於98年3月28日部分：
依本件被告與鄭六坤於98年3月28日通話之監聽譯文所示，被告與鄭六坤係自當日上午11時20分02秒開始聯絡，並於上午11時30分29秒最後一次通話後未久完成交易。而被告則係則同日下午17時20分07秒第一次與謝永三商談海洛因買賣之事，歷經多次通話後，而於同日下午18時30分07秒最後一次通話後未久完成交易，有被告於謝永三、吳明百販賣毒品案警詢筆錄在卷可查（包括監聽譯文，見謝永三、吳明百案警卷第42-46頁）。可知被告係於出售海洛因予鄭六坤之後，再向謝永三購買海洛因，同難據此認為被告與鄭六坤合資而向謝永三購買毒品之事實。
④據此，辯護人以上述謝永三、吳明百販賣毒品案中，被
告與謝永三、吳明百關於買賣海洛因之監聽譯文，據以主張被告所辯合資購毒之事實，亦無可採。
6.又證人鄭六坤於同年5月14日製作警詢筆錄後，經警採集尿液送驗結果，雖均未檢出毒品反應（見原審卷第234-235頁鄭六坤之真實姓名對照表及濫用藥物尿液檢驗報告），然因其採尿時間與附表編號四至六所示向被告購買毒品海洛因之時間相距已有相當時日，未於尿液中驗出含有毒品海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，同不足以作為對被告有利之認定，亦併敘明。
㈣按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級
毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法得知被告販賣毒品海洛因可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與吳連合、蘇秋弘、鄭六坤之間並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足徵被告等有販賣海洛因藉以營利之意圖甚明。惟依卷存證據資料，雖無從遽認被告購入海洛因之際即具有營利之意圖，故自應為被告有利之認定，即被告用以販賣之毒品海洛因，均非被告以營利為目的而購入。綜上事證，被告基於營利之意圖，而於附表編號一至六所示時地販賣第一級毒品海洛因予吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等人之事證已臻明確，洵堪認定。
四、次查（關於轉讓毒品海洛因部分）：㈠此部分事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第
266頁背面、第298頁），核與證人蘇秋弘於偵查中所證：98年4月12日（即附表編號七所示日期）14時36分、15時54分、16時2分這三通電話，是我與被告通話，我要向他買海洛因，這次我有拿到海洛因，但是是他請我的，因為我沒有錢向他買，這次我是在元長鄉西庄廟還他500元，他請我夠施用一次的量等語相符（見偵卷第72頁）。而被告於附表編號七所示時間與蘇秋弘通話之監聽錄音內容，經原審勘驗結果，被告與蘇秋弘確有以下之通話內容（原審卷第176頁反面至第177頁）：
◎98年4月12日14時36分11秒被告（代號Ａ）：喂。
蘇秋弘（代號Ｂ）：你回來了嗎？被告：在路上走了。
蘇秋弘：走到那裡了？被告：才要出發而已，我到了馬上打給你。
蘇秋弘：ㄏ阿？被告：到了馬上打給你。
蘇秋弘：到了不就3、4點了？被告：現在幾點？蘇秋弘：2點半了，要3點了。
被告：3點多就到了，到了馬上打給你。
蘇秋弘：好啦好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年4月12日15時54分11秒被告：喂。
蘇秋弘：回來了沒。
被告：回來了，不然你來西庄廟這裡。
蘇秋弘：好阿，我現在馬上過去。
被告：好。
～～～～～～～～～～～～～◎98年4月12日16時02分18秒被告：喂。
蘇秋弘：老大，我在廟了。
被告：你開進來一點，就會看到我。
蘇秋弘：好。
～～～～～～～～～～～～～上述監聽錄音內容均係被告與蘇秋弘之對話，業據被告供承在卷（見原審卷第20頁背面、本院卷第57頁背面），此部分與蘇秋弘偵查中之證述相同。而由上開通話內容可知，蘇秋弘確有以門號0000000000號行動電話與被告所使用之上開門號行動電話聯絡，二人相約在西庄廟見面，此亦可佐證被告前揭自白與證人蘇秋弘所證情節。綜上各節，堪認被告此部分之自白及證人鄭六坤之證言均與事實相符，是被告於附表編號七所示時地無償轉讓海洛因予蘇秋弘之事證亦臻明確，而堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業經立法院
三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，並於00年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」。該條例第17條原規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1項修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。雖被告供出毒品來源因而查獲「上手」，均得邀得上述寬典。但法律效果部分，修正前毒品危害防制條例第17條僅得減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定減輕或免除其刑。就販賣第一級毒品部分，雖修正後毒品危害防制條例第4條第1項已提高法定刑之罰金刑部分，較重於修正前同條項之法定刑。但若被告已供出毒品來源而破獲上手，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項最輕得以免除其刑。上述情形經綜合比較後並參酌法律整體適用（不得割裂適用）原則，本院認為以修正後之規定較有利於被告。是以被告所犯販賣及轉讓第一級毒品各罪，若有供出毒品來源因而破獲時，均應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後（現行）毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第1項等規定。
㈡核被告就附表編號一至六所為六次販賣海洛因之犯行，均
係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。附表編號七所示轉讓海洛因之犯行，則係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於附表所示各次販賣及轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為其後販賣與轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯六次販賣第一級毒品及一次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，時間不同，應分論併罰。被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘部分均應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告之海洛因供應者係司法警察監聽被告持用之0000000000號行動電話後，得悉被告向綽號「 阿三 」之人購買海洛因，經詢問被告始知謝永三及吳明百之真實姓名，在詢問被告之前，司法警察因謝永三及吳明百使用他人名義申請之行動電話門號與被告通訊，故尚不知其等之確切身分，故謝永三及吳明百販賣毒品案係經被告供出毒品來源，偵查機關始得以查獲吳明百、謝永三等販賣毒品之情事乙節，業經證人即雲林縣警察局虎尾分局偵查佐張乃仁到庭證述明確（見本院卷第267-268頁），並有臺灣雲林地方法院檢察署99年4月22日 雲檢家孝 98偵2992字第11408號函附卷可佐（見原審卷第221頁）。故被告所犯附表編號一至七所示販賣及轉讓第一級毒品各罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
六、原審認為被告犯附表所示各罪均事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然原審疏未綜合比較修正前後之毒品危害防制條例第17條（第1項）等規定，致均適用修正前毒品危害防治條例第17條之規定予以減輕，則有未洽。被告上訴意旨否認全部犯行（嗣就轉讓部分為認罪之表示），雖無理由，但原判決就此部分既有前揭可議之處，仍屬無從維持，應由本院撤銷改判。又被告販賣毒品海洛因予吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等人施用，固戕害其等身心，但吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等，均係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因施用，且被告販賣海洛因予該三人之數量各僅一小包、金額分別為1,300元或1,000元不等，犯罪情節尚非重大，又無證據可認被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與毒梟有重大差異，認為縱科以減輕後之最低刑度有期徒刑十五年，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，就附表編號一至六所示販賣第一級毒品部分，均再依刑法第59條之規定遞減其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後遞減之。爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品予吳連合、蘇秋弘、鄭六坤等人，並無償轉讓予蘇秋弘施用，危害社會治安不輕，並戕害上開三人之健康，並及其各次販賣與轉讓之數量、販賣所得既被告犯後並無事證足認其有悔悟之心等一切情狀，分別量處如附表編號一至七「原判決所論罪名及處罰」欄所示之刑，並再次定其應執行有期徒刑十四年。
七、被告各次販賣第一級毒品之所得（詳如附表編號一至六交易金額欄所載），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告販賣及轉讓毒品海洛因所使用之門號0000000000號SIM卡，被告否認為其所有（見偵卷第76頁、原審卷第192頁反面），且無其他證據可資證明被告已取得該SIM卡之所有權，爰不併予宣告沒收。至於插用該門號SIM卡之行動電話一支，為被告所有之物，已據其供明在卷，為被告所有供本案聯絡販賣及轉讓海洛因所用之物，雖未扣案，但無證據證明已滅失，而依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
八、辯護人雖於本院審理時，請求再次查明是否仍有被告分別於98年2月20、25日及同年3月2日與謝永三及吳明百通話之監聽譯文等語（見本院卷第297頁）。然查經調閱謝永三及吳明百販賣毒品案卷，可知若被告與謝永三或吳明百通話中涉及毒品買賣，司法警察均憑以詢問被告有無向謝永三及吳明百購買海洛因情事（參見謝永三、吳明百案警卷第30-47頁所附被告之詢問筆錄），該案卷內既無98年2月20、25日及同年3月2日被告與謝永三或吳明百通話之監聽譯文，應足認為被告未於該等時日以電話向謝永三或吳明百洽購毒品。此部分事證既經合理之查證而無所獲，辯護人就客觀上未確定存在之證據聲請調查，自難准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年1月18日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編│交易對象│交易日期│交易地點│交易金額│所犯罪名及處罰││號││││││├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│一│吳連合│98年2月│雲林縣元長│1,300元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││20日│ 鄉東庄某 便││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││利商店││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││叁佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┤├────┼─────┼─────┼────────────┤│二││98年2月│雲林縣北港│1,000元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││25日│鎮溝皂里某││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││處道路││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│三│蘇秋弘│98年3月│雲林縣元長│1,000元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││2日│鄉西庄廟││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│四│鄭六坤│98年3月│雲林縣元長│1,000元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││25日│鄉被告父親││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││住處││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┤├────┼─────┼─────┼────────────┤│五││98年3月│雲林縣元長│1,000元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││2○○○鄉○○路某││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││處││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┤├────┼─────┼─────┼────────────┤│六││98年3月│雲林縣元長│1,000元│蘇燈照販賣第一級毒品，累││││28日│鄉公墓旁││犯，處有期徒刑拾年。未扣│││││││案之插用門號0000000000號│││││││SIM卡之行動電話壹支（不│││││││含SIM卡）沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之；販賣│││││││第一級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼─────┼─────┼────────────┤│七│蘇秋弘│98年4月│雲林縣元長│無│蘇燈照轉讓第一級毒品，累││││12日│鄉西庄廟││犯，處有期徒刑壹年貳月。│││││││未扣案之插用門號00000000│││││││77號SIM卡之行動電話壹支│││││││（不含SIM卡）沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，追徵│││││││其價額或以其財產抵償之。││││││││└─┴────┴────┴─────┴─────┴────────────┘