裁判字號：臺灣臺北地方法院100年聲字第1662號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月01日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣臺北地方法院刑事裁定100年度聲字第1662號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人陳佑在上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第998號），本院裁定如下：
主文陳佑在所犯如附表編號一至十一、十六至十七所示之罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表（聲請書附表誤載、漏載之處，業經本院更正及補正，詳如本件附表所示），應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。
二、按刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年第6次刑事庭庭推總會決議、93年度台非字第160號判決參照）。本件受刑人所犯如附表所示之罪，分別經本院、臺灣高等法院判處如附表所示之刑確定，此有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依附表所示受刑人所犯數罪犯罪事實最後判決之法院係本院（編號11，判決日期民國99年3月26日），是依刑事訴訟法第
477條第1項之規定，本院就本件聲請定應執行刑案件，自有管轄權，合先序明。
三、次按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從新」之比較（最高法院95年第
8次刑庭會議決議參照）。又本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其行為後（按指附表編號1之罪），刑法第51條第5款業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於行為人；而被告所犯附表編號2至11、16至17所示之罪，雖無行為後法律變更比較新、舊法之問題，然與前揭刑法修正前所犯之罪亦屬「於裁判確定前犯數罪」，故而亦應定其應執行之刑，而依前揭所述比較結果，自應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前刑法定其應執行之刑。
四、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。而所謂裁判確定前犯數罪，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要；對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴；數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行，最高法院著有33年非字第19號、68年台非字第50號及72年台非字第47號判例可資參照。又「有2裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準」，最高法院57年度台抗字第198號裁定可資參照。再者，最高法院91年度台非字第32號裁定復認為上開更定應執行刑，不應比原定之執行刑加計其他裁判刑期後為重，否則與法律之內部界限有悖，亦屬違法。
五、經查：㈠本件受刑人所犯如附表編號1至11、16至17所示之罪，先後
經本院及臺灣高等法院判處如附表所示之刑確定在案，且如附表編號2至3所示之罪，經臺灣高等法院98年度上易字第3110號判決定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，如附表編號8至10所示之罪，亦經臺灣高等法院98年度上易字第2854號判決定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，如附表編號16至17所示之罪，另經本院98年度訴字第1411號判決定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，有該等裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。玆檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
㈡本件受刑人所犯如附表編號12至13所示之罪，其犯罪日期分
別為98年12月24日、99年1月5日，均已在最早確定之附表編號4（即本院98年度易字第1642號判決）所示該罪之確定日期之後（即98年12月4日），自非刑法第50條所言「裁判確定『前』犯數罪」，故無從與附表所示其他各罪合併定其應執行之刑，故檢察官此部分之聲請於法不合，應予駁回。㈢另被告因於98年10月23日、98年11月4日、99年2月5日分
別涉犯竊盜罪三罪，業經本院於99年12月24日以99年度易字第2653號分別判處有期徒刑10月、10月、10月，並定應執行刑為有期徒刑2年2月，而於100年1月24日確定在案，此有上開本院刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。揆諸上開判例意旨，就本件受刑人所犯如附表編號14至15所示之罪，既已定應執行刑確定，即不得再將其中任何一罪重複與被告所犯他罪定應執行刑，其理要屬灼然。惟，聲請意旨係請求就被告所犯上開98年10月23日、98年11月4日之竊盜罪（即聲請書附表編號14至15部分）再與其另所犯如聲請書附表其餘編號所示之罪定其應執行刑，即有重複定應執行刑之違誤，於法當有未合，本院自應裁定駁回。
六、末按刑事判決關於有期徒刑或拘役易科罰金折算標準之記載，須以所犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得為之，刑法第41條第1項定有明文。若所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照。本件受刑人所犯如附表編號1之犯行，既經與如附表編號2至11、16至17不得易科罰金之罪併合處罰，本院於定執行刑時，自不得為易科罰金之諭知，附此敘明。
七、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段，刑法第53條，修正前第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年7月1日
刑事第十九庭法官林佑珊上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳宏璋中華民國100年7月4日