裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴緝字第111號刑事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴緝字第111號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳明憲上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3187號），本院判決如下：
主文甲○○役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以92年度六簡字第326號判決處有期徒刑6月確定，於民國94年7月7日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知自己為00年0月00日生，為年滿18歲之役齡男子，有接受徵兵處理之義務，原設籍於高雄市○○區○○路○○○號，而意圖避免徵兵處理，於88年8月10日徵兵檢查判定常備役乙等體位，嗣於94年7月13日提具高雄市立民生醫院「肺結核治療中」之診斷證明書申請變更體位複檢，因治療未滿1年，即依規定初判為「難以判定」體位，並於94年8月間經「役男體位審查委員會」審議核定「同意判等」，並通知於95年7月14日至高雄榮民總醫院複檢，惟甲○○於92年間即自上開住所遷移，無故不依規定申報，未能收受於95年7月6日送達之複檢通知書，當日亦未到檢，經初判為「常備役乙等」體位，並經95年10月份經「役男體位審查委員會」審議核定「同意判等」，嗣後並於95年10月13日寄發高市兵役二字第000000000號高雄市95年第A2205梯次陸軍常備兵徵集令予甲○○，惟甲○○仍因前揭未依規定申報即自住所遷移之故，故內容為通知甲○○應於95年11月17日上午9時30分至高雄院願景館前廣場集合出發之上開徵集令，雖於95年10月19日由甲○○父親簽收，但因甲○○未於戶籍地居住且居住處所不明而無法送達，致未能接受徵兵處理。嗣甲○○經本院於96年8月31日以96年雄院隆刑敏緝字第943號發佈通緝後，於101年10月9日緝獲到案，並查上情。
二、案經高雄市政府函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執（見本院卷第67、95頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第99頁），並有95年10月13日高市兵役二字第000000000號高雄市95年第A2
205梯次陸軍常備兵徵集令（偵卷第2頁）、高雄市小港區徵集常備兵入營交接情況報告表（偵卷第3頁）、95年11月17日高雄市政府兵役處高市000000000000000號函文（偵卷第4頁）、95年12月22日高雄市政府兵役處高市兵役二字第0000000000號函文、101年10月26日高雄市政府兵役局高市兵役政字第00000000000號函文（本院卷第45頁）、甲○○之體檢資料（本院卷第46頁）、兵役表（本院卷第47頁）、兵役複檢表（本院卷第48頁）、高雄市立民生醫院診斷證明書（本院卷第49頁）、高雄市役男體位處理情形函文（本院卷第51頁）、複檢通知書（本院卷第52頁）各1紙附卷可參，堪信與事實相符。
二、按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正公布，同年月28日生效之條文，將原第3條第5款規定：居住所遷移，無故不申報，致未能辦理「身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者」，修正為「致未能接受徵兵處理者」之規定，並查其立法理由為「原條文第五款因徵兵處理已含身家調查、徵兵檢查、抽籤、徵集，爰將文字修正為「接受徵兵處理」，是此所謂「徵兵處理」係指身家調查、徵兵檢查、抽籤、徵集等至明。是核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第5款之役男避免徵兵處理罪。起訴書認被告所為係犯同法第4條第5款之避免現役徵集罪，然細查起訴書「證據及所犯法條」欄所示之原召集令、年籍表、召集令無法送達處理情形調查表等相關文件，所佐證之事實為「被告甲○○所在不明無從傳喚，其居住處所遷移不報致使召集令無法送達之事實」，而應屬同法第3條第5款之犯罪構成要件，且查本案被告係因居住處所遷移而未依法申報，而無從送達召集令，而未能接受徵兵處理等節，與同法第4條係以已完成徵兵處理，並徵集令已合法送達，而意圖避免現役徵集之情形有所不同（最高法院81年度1383號判決意指參照），是起訴書以同法第4條第5款起訴，容有誤會，惟基於起訴之基本社會事實同一，本院自應加以審理，並變更起訴法條。又被告基於意圖避免徵兵處理，未依規定申報自住所遷移之同一犯意，客觀上雖先後有未完成徵兵檢查以及常備役之徵集之二次避免徵兵處理行為，然被告因未接受體檢複檢，是經判定為乙等體位，主管機關並旋即寄發徵集令徵集之，業經認定如前，又被告未能接受體檢複檢及未能接受徵集之日期分別為95年7月
14日及95年11月17日，時間間隔雖近4個月，惟應僅為主管機關因被告未為體檢複檢，而有後續之判等、確定入伍時序及寄發徵集令之行政流程，是其行為仍屬密接，侵害者又均為妨害國家兵源充足之同一國家法益並陸續完成，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅以一罪論。起訴意旨雖未論及被告為役齡男子，意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能依指定接受體檢複檢，而未能接受徵兵處理之犯行，然此部分與起訴之意圖避免徵兵處理居住處所遷移，無故不申報，致未能而接受徵集之徵兵處理，具有實質上一罪之關係，業認定如前，本院爰擴張犯罪事實，併予審判。又被告前曾犯如犯罪事實欄所載之罪，而受有期徒刑之宣告並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前已因妨害兵役案件而受處罰，有93年度基簡字第656號判決1份在案（偵卷第11頁至12頁），嗣國家為常備役之徵兵處理時，復逃避國民服兵役義務，而影響國家兵源之充足，行止可議，然念其於本院審理時亦已坦承犯行，並參酌其被告於入監前在地產事務所上班，月薪約4萬元、家境普通之經濟狀況，大專肄業之智識程度、動機及犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，妨害兵役治罪條例第3條第5款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國102年3月8日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月11日
書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。
四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。