裁判字號：最高行政法院87年判字第1618號判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一六一八號
再審原告帝通汽車有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○再審被告臺中市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十六年十二月十八日八十六年度判字第三一四八號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實再審原告於民國八十一至八十二年間，委託 殷泰 營造股份有限公司（以下簡稱殷泰公司）興建台中縣○○鄉○○路○○○號之廠房南側工程，總價新台幣（以下同）四千五百萬元，嫌未取得實際交易對象之殷泰公司開立之憑證，卻取得出借牌照廠商良固營造事業有限公司（以下簡稱良固公司）開立之統一發票字軌號碼：ＱＧ00000000、ＱＮ00000000、ＲＡ00000000、ＲＡ00000000、ＲＧ00000000、ＲＮ00000000、ＳＡ00000000、ＳＧ00000000號等八紙，合計金額三四、二八五、七一四元，稅額一、七一四、二八六元，違反營業稅法第十九條第一項第一款規定，經再審被告查明該稅額已依法報繳，再審原告並確有支付進項稅額予殷泰公司，乃依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之㈠、三規定及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋，就其取得不得扣抵憑證，申報扣抵銷項稅額一、七一四、二八六元部分，追補營業稅額；不再處漏稅罰外，並依查得殷泰公司向原告請領工程款三六、三八○、九五二元（不含稅），再審原告未依規定取得進項憑證部分，科處百分之五罰鍰一、八一九、○四八元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願遞遭駁回，乃提起行政訴訟。案經本院八十六年判字第三一四八號判決駁回。再審原告猶有未服，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告再審意旨及補充理由略謂︰一、按：有「適用法規顯有錯誤者；．．．當事人發現未經斟酌之重要證物者。」之情形，當事人對於行政法院之判決，得向鈞院提起再審之訴，行政訴訟法第二十八條定有明文。本件再審原告取得非實際承包（即借牌營造公司）良固開立發票八紙，業據原告財務部經理 李方雀 於八十四年六月九日在被告調查時供述甚明，有談話筆錄附原處分卷可稽，．．．以第三人所開立之發票作為進項憑證，自有過失乙節，茲再審原告發現新證據，即再審原告與殷泰公司簽訂承攬契約時， 趙進興 、 魏聰明 均附署為連帶保證人（如附新證據㈠），彼等向台中縣政府申報開工記錄所附合約書未經再審原告蓋公司大小章，自行變更為良固起造，殷泰保證，（如附新證物㈡）再審原告不知情，至彼等開立良固發票請款時，魏聰明說都一樣（如附新證據㈢台灣台中地方法院八十四年度判字第三九二○號判決及檢察署八十四年度偵續㈠字第一二號起訴書，保證人趙進興、魏聰明及良固公司已具表見代理條件，致使再審原告誤以為原由魏聰明、趙進興轉手支付工程款所含之進項稅額，良固發票為合法憑證。二、補徵營業稅部份：㈠按私約不得變更公法，本件再審原告與殷泰營造有限公司簽訂承攬契約時，趙進興、魏聰明向政府建管單位申請起造人變更為良固營造事業有限公司，並以殷泰為連帶保證人已具表見代理條件，再審原告依支付由魏聰明、趙進興轉手工程款取得公法上政府核准建造之起造人開立統一發票應為營業稅法上第十五條、第十九條第一項第一款及第三十三條所認之合法憑證據以扣抵銷項稅額並無違法。㈡又按營業稅法第二條、第十四條及第三十二條規定，法律上納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，但經濟上之納稅義務人為買受貨物或勞務之營業人或個人，本件再審原告委任殷泰公司承攬興建台中廠房工程，但殷泰公司向良基公司借牌申請建造，稅務機關自應追究殷泰公司跳開發票亦屬正辦，然司法院大法官會議釋字第三三七號解釋及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋係為營利事業取得「虛設行號」開立不實發票作為進項扣抵憑證之處理原則，但良固公司並非虛設行號，且委託承攬合約及向政府建管單位申報開工記錄所附變造合約互為連帶保證人具表見代理條件，其開立之統一發票銷項稅額，亦係再審原告依營業稅法第二條、第十四條、第十五條、及第三十二條規定所支付由殷泰公司轉交良固公司並經再審被告機關查明良固公司該八紙統一發票銷售額三四、二八五、七一四元，稅額一、七一四、二八六元已如期依法報繳。如確認良固公司為「借牌」廠商無實際銷貨事實，而再審原告依鈞院確定判決補稅並處行為罰，則顯然同一委建工程標的，重複繳納營業稅，並冤枉受罰，故請廢棄原判決或在判決理由欄敍明再審原告在八十一、八十二年間經濟上重複溢繳之進項稅額一、七一四、二八六元，應准另依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退還。三、罰鍰部份：按：「營利事業依法規定．．
．應自他人取得憑證而未取得，．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」暨：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為營業稅額。」；「營業人購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者，不得扣抵銷項稅額。「固為稅捐稽徵法第四十四條暨營業稅法第十五條、第十九條第一項第一款所明定。但本件良固公司並非專以出售統一發票謀取不法利益為業之虛設行號，八十一、八十二年間再審原告支付之進項稅額一、七一四、二八六元並據承攬契約連帶保證人魏聰明說都一樣，具表見代理條件，經再審被告機關查明已依法報繳，則其開立之統一發票字軌號碼：ＱＧ0000000號等八紙，係屬營業稅法第三十三條所列憑證之一，再審原告據以扣抵銷項稅額，並無違反首揭稅捐稽徵法：未自他人取得及營業稅法第三十三條所列之合法憑證。四、縱然建築業取得出借牌照廠商之發票，如出借廠商已依法報繳營業稅者，不應再另行追補營業稅。最近高雄市政府八十六年高市府訴四字第二四四五○號訴願決定可資參考。再審原告八十一年至八十二年間取得良固營造事業有限公司開立之統一發票字軌號碼ＱＧ0000000號等八張，銷售額三四、二八
五、七一四元，營業稅額一、七一四、二八六元、前經再審被告機關查明已如期依法報繳營業稅有案，謹請參酌高雄市政府作成訴願決定對防止逃漏稅法條之立法精神寶貴之見解。五、何況再審原告前所提良固公司已具表見代理之新證據，仍請大院鑒核。六、請傳再審原、被告進行言詞辯論，綜上所陳理由，本件鈞院原判決顯有違誤，再審原告依行政訴訟法第二十八條之規定提起再審之訴，應屬適法，自應由鈞院將原判決廢棄，並將再訴願決定，訴願決定一併撤銷，由再審被告機關重為合法適當之決定，以資適法等語。
再審被告答辯意旨略謂︰本件論旨有二，茲分別論列如下：㈠補徵營業稅部分：⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。⒉再審原告於八十一至八十二年間，委託殷泰公司興建工程，涉嫌未取得殷泰公司開立之憑證，卻取得出借牌照廠商良固公司開立之統一發票字軌號碼：ＱＧ00000000號等八紙，合計金額三四、二八五、七一四元，稅額一、七一四、二八六元，案經本處查明該稅額良固公司已依法報繳，再審原告並確有支付進項稅額予殷泰公司，乃就其取得扣抵憑證扣抵銷項稅額一、七一四、二八六元部分，予以補徵其營業稅，審諸首揭規定，並無不合。⒊茲據再審原告稱，其與殷泰公司簽訂承攬契約時，趙進興、魏聰明均附署為連帶保證人，彼等向台中縣政府申報開工記錄所附合約書（再審原告所稱發現未經斟酌之重要證物）未經其蓋公司大小章，自行變更為良固起造，殷泰保證，再審原告不知情，至彼等開立良固發票請款時，魏聰明說都一樣，保證人趙進興、魏聰明及良固公司已具表見代理條件，致使再審原告認良固發票為合法憑證，則據以扣抵銷項稅額，並無違法，請廢棄原判決，並准依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退稅，以免同一委建工程標的重複繳納營業稅云云。查系爭工程由殷泰公司與再審原告訂約承作，此為再審原告承認之事實，且原告並未委託良固公司起造工程，亦為原告所自承；次查台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二四七三號起訴書載以：「．．．㈡再觀乙○○（再審原告負責人）所呈之施工現場照片，工程藩籬上均有『殷泰營造』字樣，且無良固公司之標誌，有照片影本六紙附卷可稽。㈢帝通公司本件工程款均簽發支票指名由殷泰公司收受，有上開支票照片十三張，附卷可證．．．。」準此，應可確定再審原告於工程進行期間非常清楚其交易對象為殷泰公司，而非良固公司。至殷泰公司、趙進興、魏聰明及良固公司以虛偽不實合約書向建管單位申請核准開工不法行為，及良固公司是否符合法定表見代理要件，實不影響再審原告應取得實際交易對象殷泰公司開立之發票作為進項憑證，然卻取得出借牌照廠商良固公司開立之發票，並持憑申報扣抵銷項稅額之事實，再審原告既違反首揭法條規定，本處就該不可扣抵卻已扣抵之進項稅額予以追補，並無不合。主張退稅乙節，證諸以上所陳，自難採從。㈡違反稅捐稽徵法科處罰鍰部分：⒈按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與、應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。⒉卷查本件再審原告於八十一年至八十二年間，委託殷泰公司興建台中廠房工程，取得出借牌照廠商良固公司開立字軌號碼：ＱＧ00000000號等統一發票八紙，充作進項憑證，扣抵銷項稅額，未依規定取得實際交易對象開立之憑證，違反首揭營業稅法第十九條第一項第一款之規定，已如前述，本處依查得再審原告實際支付殷泰公司工程款三六、三八○、九五二元，並按上開查明認定總額科處百分之五罰鍰一、八一九、○四八元，審諸首揭規定，並無不合。基上論結，本件再審之訴核無理由，請予駁回，以維稅政等語。
理由按當事人對於本院所為之判決提起再審之訴，必須原判決具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。惟行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤；又同條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發見者而言，並以如經斟酌，可受較有利益之裁判者為限；始得據為再審之理由，本院六十二年判字第六一○號、六十九年判字第七三六號分別著有判例。本件再審原告於八十一至八十二年間，委託殷泰公司興建台中縣○○鄉○○路○○○號之廠房南側工程，總價四千五百萬元，嫌未取得實際交易對象之殷泰公司開立之憑證，卻取得出借牌照廠商良固公司開立之統一發票字軌號碼：ＱＧ00000000、ＱＮ00000000、ＲＡ00000000、ＲＡ00000000、ＲＧ00000000、ＲＮ00000000、ＳＡ00000
000、ＳＧ00000000號等八紙，合計金額三四、二八五、七一四元，稅額
一、七一四、二八六元，違反營業稅法第十九條第一項第一款規定，經再審被告查明該稅額已依法報繳，再審原告並確有支付進項稅額予殷泰公司，乃依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之㈠、三規定及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋，就其取得不得扣抵憑證，申報扣抵銷項稅額一、七一四、二八六元部分，追補營業稅額；不再處漏稅罰外，並依查得殷泰公司向再審原告請領工程款三六、三八○、九五二元（不含稅），再審原告未依規定取得進項憑證部分，科處百分之五罰鍰一、八一九、○四八元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願遞遭駁回，乃提起行政訴訟，經本院八十六年判字第三一四八號判決（以下稱原判決）駁回後，再審原告以原判決有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款再審事由，對之提起再審之訴，查本件原判決以：「壹、補徵營業稅部分：按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：二、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款分別定有明文。次按「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款；不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。三、稽徵機關依前項原則按營業稅法第五十一條第五款規定補稅處罰時，應就案營業人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之事實，詳予調查並具體敍明，以資明確。」、「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進貨稅額予實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二、㈠⒉規定辦理。」亦分別經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之㈠、三及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函釋示在案。上開函釋與司法院釋字第三三七號解釋、營業稅法及稅捐稽徵法之本旨無違，應予適用。本件原告（即再審原告，下同）於八十一至八十二年間，委託殷泰公司興建工程，未取得殷泰公司開立之憑證，卻取得出借牌照廠商良固公司開立之統一發票字軌號碼：ＱＧ00000000號等八紙，合計金額三四、二八五、七一四元，稅額一、七一四、二八六元，業據原告財務部經理 李芳雀 於八十四年六月九日在被告（即再審被告，下同）調查時供述甚明，有談話筆錄附原處分可稽，經被告查明該稅額良固公司已依法報繳，原告並確有支付進項稅額予殷泰公司，乃就其取得扣抵憑證扣抵銷項稅額一、七一四、二八六元部分予以補徵其營業稅，要無不合。貳、違反稅捐稽徵法科處罰鍰部分：按營利事業依法規定應自他人取得憑證而未取得者，應就其未取得憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰，稅捐稽徵法第四十四條定有明文。本件原告於八十一年至八十二年間，委託殷泰公司興建台中廠房工程，取得出借牌照廠商良固公司開立字軌號碼：ＱＧ00000000號等統一發票八紙，充作進項憑證，未依規定取得實際交易對象開立之憑證，經被告查得原告實際支付殷泰公司工程款三六、三八○、九五二元，有如壹、部分所述證據為憑，乃依上開查明認定總額科處百分之五罰鍰計一、八一九、○四八元，審諸上揭規定，洵無違誤。原告此部分起訴主張與壹、部分同，亦均無足採。一再訴願決定就此部分遞予維持原處分，亦無不合，原告起訴意旨，難認有理由」因而駁回再審原告前訴訟程序之訴。查本件原判決並未認定良固公司為虛設行號，故其於判決理由壹、適用財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之一、三及八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函示部分，雖有未妥，惟並不影響原判決所認定事實及理由壹、依營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款、判決理由貳、依稅捐稽徵法第四十四條規定之判決結果，是本件原判決雖有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，惟原判決仍為正當。其餘再審原告空言指摘原判決顯有違誤部分，尚無足採。至於高雄市政府訴願決定，並非法令，對本案自無拘束力，併予指明。次查再審原告提出民國八十一年八月工程合約書、八十一年九月工程契約書、台灣台中地方法院檢察署八十四年七月檢察官起訴書及台灣台中地方法院八十四年度易字第三九二○號判決書，為發現未經斟酌之重要證物。惟查上開合約書、契約書、起訴書及判決書，均為在前訴訟程序中即已存在之證物，再審原告未能說明不知其存在，現始發現，或現始能使用之情形，與首開當事人發現未經斟酌之重要證物之說明已有未符，況再審原告縱以上開證物證明良固公司為表見代理，亦僅為良固公司之行為對殷泰公司是否發生效力，以及再審原告可否依民法規定求償問題，並不能改變營業稅法上應取得實際交易對象之進項憑證，始得扣抵銷項稅額之規定。是上開證物縱經斟酌，亦不能使再審原告受較有利益之裁判，自不能謂原判決有行政訴訟法第二十八條第十款再審原因。至良固公司違法繳交之稅款應如何處理，核屬另一問題，不在本件審理範圍內。綜上所述，本件再審之訴雖有行政訴訟法第二十八條第一款再審理由，惟原判決為正當，再審原告再審之訴，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴雖有再審理由，惟原判決為正當，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零四條，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十七年八月十四日