裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4261號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4261號上訴人即被告 康家瑋 選任辯護人 趙元昊 律師
洪鈴喻 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第53號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4779號、107年度偵字第8081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、康家瑋明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有，竟基於供己施用而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年12月28日、29日之不詳時間，在臺北市林森北路「君悅酒店」內，向真實姓名年籍不詳之成年酒店少爺，以約新臺幣（下同）1萬8千元之價格，購入含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色粉末1包（驗前淨重39.5783公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506公克，硝甲西泮純度1.65％、純質淨重0.6530公克），及含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之晶體3包（驗前總淨重約190.43公克，共取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克；甲苯基乙基胺戊酮純度約73％、驗前總純質淨重約139.01公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度約11％、驗前總純質淨重約20.94公克）而持有之。嗣經警持拘票於107年1月31日上午8時30分，在新北市○○區○○街00巷00號6樓拘提康家瑋到案，並經其同意搜索，當場扣得上開橘色粉末1包、晶體3包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告康家瑋及辯護人雖主張：⑴證人 連翊銓 、 連展暉 於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之傳聞陳述；⑵新北市政府警察局新莊分局製作之微信翻拍照片、微信通聯譯文屬違法搜索取得之證據；⑶臺灣新北地方檢察署檢察事務官製作之手機數位採證勘驗報告及勘驗筆錄，其勘驗之主體非刑事訴訟法第212條規定之法院或檢察官，應受傳聞法則之規範等情，而主張前述證據均無證據能力（見本院卷第92至96頁、第101至104頁）。然本院審酌卷內全部證據結果，就檢察官起訴所指被告基於營利意圖而販入第三級毒品、構成販賣第三級毒品罪部分，係認為不足以證明被告購入毒品時具有營利之意圖，而為被告有利之認定（詳後述），並非引用上開⑴至⑶之證據作為認定被告犯罪之證據，參酌刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使傳聞證據或不具證據能力之其他證據，亦非不得作為彈劾、否定檢察官起訴犯罪事實存在之使用，自無再就各該證據有無證據能力逐一為說明之必要。
二、本判決所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之4及第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告康家瑋於原審及本院審理
時均坦承不諱（見原審卷第293頁，本院卷第91、135頁），橘色粉末1包經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出成分第三級毒品硝甲西泮成分（驗前淨重39.5783公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重38.5506公克，硝甲西泮純度1.65％、純質淨重0.6530公克），有臺北榮民總醫院107年3月30日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000Q毒品成分、純度鑑定書在卷可參（見偵字第8081號卷第275、277頁）；另晶體3包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（驗前總淨重約190.43公克，共取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克；甲苯基乙基胺戊酮純度約73％、驗前總純質淨重約139.01公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度約11％、驗前總純質淨重約20.94公克），亦有內政部警政署刑事警察局107年2月13日刑鑑字第1070012525號鑑定書在卷可按（見偵字第8081號卷第493頁），此外，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片在卷可參（見偵字第4779號卷第27至31頁、第157至163頁），復有橘色粉末1包、晶體3包扣案可佐，足認被告所持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，被告出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基
胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡至公訴意旨以被告係基於販賣第三級毒品之犯意，販入上揭
第三級毒品，並伺機對外販售牟利，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。然訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：購入之第三級毒品均係欲供自己施用，沒有要販賣的意思等語，辯護人辯稱：被告購入並持有第三級毒品之目的僅供自己施用，並無營利之意圖，卷內證據亦無法證明被告具有販賣扣案毒品之意圖，被告確實係單純持有行為無誤等語。經查：
1.持有毒品之原因非僅一端，行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上販賣毒品罪之成立，營利犯意之有無，須積極證據證明之，即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
2.被告固於107年1月31日上午8時30分許，為警在新北市○○區○○街00巷00號6樓查獲扣得含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色粉末1包，及含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之晶體3包，且上揭第三級毒品為被告所有，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承在卷（見偵字第4779號卷第9至10頁、第168至169頁，原審卷第288頁，本院卷第90、96頁），惟此僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，就被告持有之原因、目的為何，除被告辯稱係供自己施用、否認意圖營利而購入並伺機對外販售牟利外，均乏具體事證可佐，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一態樣，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，無絕對關連，意圖販賣毒品之人，本不以需先持有較多數量之毒品為必要，且衡以購毒者各次購買更無任何制式或限制之毒品數量，甚常見以單次大量購買毒品可獲取較高之優惠價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，並為確保毒品存量穩定，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦非悖於常情，故無法排除被告係為囤積扣案之第三級毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利，且被告於警詢、偵查及原審審理中業已供承其有施用第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之習慣（見偵字第4779號卷第9、168頁，原審卷第288頁），而被告於107年1月31日經警採集尿液檢體送驗，鑑定結果檢出第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1070031739號鑑定書在卷可稽（見偵字第4779號第
35、371頁），是被告堅稱扣案之第三級毒品係供其施用等語，尚非全然無據。另佐以證人連翊銓、連展暉及 葉祥麒 之歷次供述中均未具體證述被告有何公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，且證人葉祥麒於原審審理中否認與被告間有偵字第8081號卷第329至371頁所示之微信通訊軟體對話內容（見原審卷第212頁），證人連展暉亦否認與被告以微信通訊軟體聯繫等情在卷（見原審卷第202、203頁）；至證人連翊銓固於警詢中證稱其與被告間之編號A1、A10之對話內容有討論毒品咖啡包等語（見偵字第8081號卷第51至56頁），惟兩人此部分之通話時間均為106年4月間，距被告本案持有第三級毒品之行為逾8月有餘，有被告與連翊銓間之微信訊息譯文在卷可參（見偵字第8081號卷第128、135頁），尚難以此逕認被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，況本案除查獲被告持有第三級毒品外，並未查獲被告有何與毒品買家聯繫交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或其後，主觀上有何販賣、或由原持有之故意變更為販賣意圖之情形，是難僅因被告持有毒品之數量較多、純度較高，遽予推論被告購入第三級毒品之目的，必具有販賣以營利之意圖。
3.是除扣得第三級毒品外，尚乏可資確切認定被告購入第三級毒品欲販賣營利之客觀事證，依檢察官所提出之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，此部分尚存有合理之懷疑，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未洽；惟販賣第三級毒品未遂與持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上之基本犯罪事實同一，復經本院告知被告及辯護人變更之罪名及法條（見本院卷第89、127頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，本院自得變更起訴法條而為審理。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告所犯持有第三級毒品純質淨重超
過20公克以上罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品係戕害人之身心健康之物，竟漠視毒品之危害性，仍持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上，數量非微，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後尚知坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有之數量、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。就沒收部分並說明：扣案之第三級毒品硝甲西泮1包（驗前淨重39.5783公克，取樣1.0277公克鑑驗用罄，驗餘淨重3
8.5506公克）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮3包（驗前總淨重約190.43公克，取樣0.48公克鑑驗用罊，驗餘總淨重189.95公克），均為查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案盛裝第三級毒品之包裝袋4個，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，且為被告所有，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，沒收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行、態度良好，原審量刑似
有過重，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，素行良好，且有正當工作，尚需照料雙親，原審判決有期徒刑10月，被告勢必喪失工作、無法照顧父母，請求予以宣告緩刑云云；辯護人則主張被告無前科，相較類似之本院108年度上訴字第1499號判決，對屬於累犯、且持有毒品純質淨重較本案被告為多之該案被告，僅判處有期徒刑6月得易科罰金之刑罰，本件原審所處有期徒刑10月之刑顯有過重，請求撤銷原判決，減輕為6個月以下有期徒刑並得易科罰金等語。然查，辯護人援引之他案被告其所持有之第三級毒品純質淨重僅約36.83公克（見本院卷第107頁），惟本案被告所持有之第三級毒品純質淨重合計多達160.603公克，遠超出毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克，足見兩案之犯罪情節不同，且刑事罪責本具有個別性，縱屬相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據為本案量刑之準據；又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，原審既以行為人責任為基礎，敘明係審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機暨包含被告持有毒品數量之犯罪情節，以及犯後態度等一切情狀而裁量，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則、罪刑相當原則，客觀上不生量刑明顯過重之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當可言。又被告前因販賣第三級毒品未遂罪，另案經臺灣新北地方法院於108年8月23日以107年度訴字第662號判處有期徒刑4年6月，現上訴本院審理中，有本院被告前案紀錄表及該案判決在卷可參（見本院卷第67至85頁），且本院斟酌被告所持有之第三級毒品數量非微，所生之社會危害非輕，及另案所犯之罪係販賣第三級毒品未遂罪，均為與毒品相關之案件，為使被告實際接受刑罰處罰，藉此警惕矯正自身行為，自不宜對其宣告緩刑。綜上，被告上訴意旨所指各情均非可採，其上訴為無理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。