裁判字號：最高法院86年台上字第5645號刑事判決
裁判日期：民國86年09月25日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五六四五號
上訴人甲○○選任辯護人 余枝雄 律師
許文彬 律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第五五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三○九二、四五○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於圖利罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院（下稱嘉義榮民醫院）護理科主任，為依據法令從事公務之人員。於民國八十三年三、四月間，辦理八十三年度公保體檢獎金發放時，明知其已依該院八十三年度公保體檢協調會決議，獲分主管人員積點三點獎金即新台幣（下同）二萬四千元，不得再行分配，竟仍將護理科護士八人應獲分配之十六點獎金即十二萬八千元中再分配一萬二千元為其個人之獎金等情。因而撤銷第一審諭知上訴人該部分無罪之判決，改判論處其依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立，以行為人確有為自己或第三人圖謀不法利益之犯意為構成要件；是否圖利，應以積極證據憑以認定，非可以行為之結果使自己或他人獲益，或行政措施不當，即據以推定行為人有圖利之故意。本件嘉義榮民醫院就八十三年度公保體檢獎金分配辦法，據該院八十三年度公保體檢協調會決議：「參檢單位主管點數分配辦法：各主管比照醫師三點」，「未參檢單位主管點數分配辦法：一點」（見第一審卷第二四－三一頁），似僅就參檢單位主管與非參檢單位主管獎金（主管獎金）點數達成協議，但就參檢人員獎金（團體獎金）之分配辦法為何﹖則付之闕如，究竟上訴人於領取主管奬金後，可否就護理科之團體獎金再參與分配﹖證人即該院會計室主任 管建華 固於上開會議紀錄中表明：單人科主任兼體檢醫師職務，只可領一份最高所得配點。然依卷內資料，護理科所屬護理人員高達一百多人，其非單人科主任，當亦無疑義，則護理科主任是否只可領取一份最高所得配點，仍屬不明。第一審及原審乃分別傳訊證人管建華證明：「主管人員積分三點，不得再分配，那是提議，最後決議則是分配到各科的團體獎金由各科自行分配，主管分配到三個積點外，是否還可以再分配，院長裁決時，沒有特別說明」；「自己如有參與體檢，主管應該領有兩份」。又證人即嘉義榮民醫院前院長 何振東 證稱：「（假如主管分到三點獎金，可否再自行領其他獎金﹖）由主管自行決定」；證人 何蔭 證述：「主管只要還有參與工作，就可再分獎金」；證人 陳碧珠 、 康秀蘭 亦證謂：「（公保體檢獎金）由主任來分配」、「主任可以再分配（一份）獎金，她有實際參與（體檢）」各等語，似均證明上訴人擔任護理科主任，就護理科之團體獎金有自行分配之行政裁量權。縱上訴人於領取主管獎金後再參與護理科團體獎金之分配，有失公平，但此是否為行政措施失當行為，尚難認有圖利之犯意﹖即有深究之餘地。原審以上開證人之證詞與嘉義榮民醫院八十三年度體檢協調會議紀錄內容不符，認屬廻護上訴人之詞，而不予採信，其認定事實似與卷存證據資料不盡適合，論證亦欠周詳，難謂無判決證據上理由矛盾與理由不備之違誤。㈡有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日，如與適用法律有關，亦應依法認定，明確記載，方足以為適用法律之根據。原判決事實認定上訴人於八十三年三、四月間，將嘉義榮民醫院護理科獎金中之一萬二千元圖利自己。惟查依該醫院八十三年度公保體檢協調會紀錄所載：八十三年公保體檢時間係自八十三年三月二十一日至同年五月二十一日止，而公保體檢獎金係於體檢結束後結算盈餘而來，上訴人自無可能於尚在體檢期間，未分配獎金時即遂行其圖利行為，上訴人究於何時參與分配護理科之團體獎金，自有詳加調查之必要，原判決認定上訴人之犯罪時間顯與卷內證據資料不符，並屬可議。上訴意旨指摘關於圖利罪部分之原判決違法，尚非全無理由，應認此部分原判決有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依上開規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起第三審上訴（未聲明為一部，視為全部上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二日