裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第1274號刑事判決
裁判日期：民國98年11月06日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第1274號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告許銘修（原名許耀堂
號2樓上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續一字第20號），本院判決如下︰
主文許銘修共同以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案如附表八所示之物均沒收。
事實
一、許銘修前因違反著作權法案件，經本院以86年度易字第906號刑事判決判處有期徒刑2月，嗣經臺灣高等法院以86年度上易字第6409號刑事判決駁回上訴確定，於民國87年3月17日易科罰金執行完畢，又因違反著作權法案件，經台灣高等法院以94年度上更二字第780號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以95年度台上字第3240號刑事判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第1863號刑事裁定減為有期徒刑7月確定，於96年10月30日縮刑期滿執行完畢（均不構成累犯）。
二、緣己○○（原名 賴韋成 ，所涉違反著作權法等案件，經智慧財產法院以97年度刑智上更一字第13號刑事判決判處有期徒刑1年8月，減為有期徒刑10月確定）於94年6月間，以新臺幣（下同）120萬元之代價向許銘修之父丙○○頂讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所之盜版遊戲光碟及電腦、DVD燒錄機、VCD燒錄機、雷射印表機、噴墨印表機、自動換片光碟印表機等機器設備及新竹市○○路○○號 建億 玩具行之店面（丙○○所涉違反著作權法案件，經智慧財產法院以97年度刑智上更一字第13號刑事判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）。許銘修、己○○均明知附件所示之商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）、美商 微軟 公司（下稱微軟公司）、臺灣 光榮 綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）向經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記，而取得使用於如附件所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附件所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，未經上述商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品，並明知：
（一）如附表一至三所示PlayStation2（下稱PS2）、PlayStation（下稱PS）系爭遊戲光碟片經由電視遊樂器主機執行後，在電視影像畫面會呈現如附件編號1、2所示之「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣，且如附表一所示遊戲光碟表面亦有上述商標圖樣。另附表三之PS系統遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainme
ntInc.」等文字，用以表明為新力公司所製造或授權製造之意思。如附表四之SS系統遊戲光碟、附表五之DC系統遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會出現如附件編號3「SEGA」之商標及「ProductedbyorUnde
rLicensedfromSegaEnterprises,Ltd.」等文字，用以表示該光碟片為世雅公司所製造或授權製造之意思。如附表六所示之遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現如附件編號4「XBOX」之商標圖樣。如附表七所示之遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現如附件編號5「KOEI」之商標圖樣，且部分遊戲光碟表面亦有上述商標圖樣。
（二）如附表一至三所示PS2、PS系統遊戲光碟內含之「PlayStationProgrammerTools」（或PlayStationLibraryCodes）及「ProgrammerToolsforthePlayStation2computerentertainmentsystem,version2.0」（或Librar
yCodesforthePlayStation2computerentertainme
ntsystem,version2.0）電腦程式著作（下稱「Librar
yPrograms」電腦程式著作）分別係新力公司為使PS、PS2系統遊戲光碟軟體可對應置入PS、PS2電視遊樂器主機平台執行，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。亦明知如附表六「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「XBOXDevelopmentKit」軟體遊戲開發套件及「Halo」遊戲軟體，均係微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。
三、許銘修、己○○竟共同基於意圖欺騙他人於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣之商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意聯絡，於94年10月間某日起，未經新力公司、世雅公司、微軟公司及光榮公司之同意或授權，由己○○在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所，利用上開電腦、機器設備，將上開電腦程式著作及如附件所示商標，重製於空白光碟片內，並於部分光碟片上印製如附件所示之商標，足以生損害於新力公司、微軟公司之著作財產權、商標權及世雅公司、光榮公司之商標權，許銘修則負責建億玩具行之營運，並提供其所申請之帳號[email protected]電子郵件信箱供己○○上網刊登販賣重製盜版遊戲光碟之訊息，其等2人並以月薪2萬5千元及3萬元之代價，先後僱用同具有上開犯意聯絡之員工乙○○（上班時間為每日上午11時許起至下午4時許止）、戊○○（上班時間為每日下午4時許起至晚上10時許止）（其等2人所涉違反著作權法案件，業經本院以95年度訴字第903號宣示判決筆錄均判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，各緩刑3年在案），在建億玩具行內，以每片180元之代價，販賣己○○所重製並陳列在店內架上之盜版遊戲光碟予不特定顧客，如店內無顧客所需之遊戲光碟，戊○○、乙○○等2人即會提供目錄供顧客挑選並填寫訂單後，再交由己○○重製後寄交顧客，許銘修、己○○、戊○○、乙○○等4人並以重製之盜版遊戲光碟加以販賣之所得恃以維生。嗣於95年1月3日晚上9時10分許，為警持搜索票在新竹市○○路○○號及新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16當場查獲，並扣得如附表八所示之物，始得悉上情。
四、案經新力公司、微軟公司及光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告許銘修固坦認上開[email protected]電子郵件信箱為其所申請，並於另案被告戊○○、乙○○至建億玩具行應徵時在場等事實，惟矢口否認有何違反著作權法、商標法、行使偽造準私文書之犯行，辯稱：伊不是建億玩具行的負責人，也沒有實際參與店內業務的經營，[email protected]帳號是伊申請給伊父親用，之後所發生的事伊都不清楚，伊並沒有僱用另案被告戊○○、乙○○云云。
經查：
（一）扣案之附表一至七所示之遊戲光碟，均屬盜版光碟一節，除為被告所不爭執（本院卷第181頁），核與另案被告己○○、戊○○、乙○○於警詢、偵查及另案準備程序中供述情節大致相符（見95年度核退字第9號卷【下稱核退字第9號卷】第4、5、97頁，95年度偵字第1302號卷【下稱偵字第1302號卷】第36至38、40頁，本院95年度訴字第903號卷第40、41頁），並據新力公司告訴代理人甲○○於警詢、偵查中，微軟公司告訴代理人 陳玉敏 、光榮公司告訴代理人丁○○於警詢中指訴綦詳（見核退字第9號卷第
28至30頁、偵字第1302號卷第11頁至13、42至45、64、65頁），復有中華民國商標註冊號數：第00000000號、00000000號商標註冊證各乙紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料2紙、臺灣國際專利法律事務所法務助理甲○○出具之鑑視證明乙份及所附照片共4張、PS及PS2系統遊戲光碟之勘驗照片共11張（以上均係關於告訴人新力公司部分，見核退字第9號卷第38至41、32至37、91、92頁）、經濟部中央標準局註冊號數：第249070號商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料各乙紙、臺灣新竹地方法院檢察署95年11月7日勘驗筆錄乙份及所附勘驗照片共36張（以上均係關於告訴人世雅公司，見偵字第1302號卷第92至117頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料乙紙（商標註冊號數：00000000號）、告訴人微軟公司所提供之95年2月8日勘驗清冊暨其所附照片（以上均係關於微軟公司，見95年度他字第1440號卷【下稱他字第1440號卷】第6至15頁及本院調取之97年度刑智上更一字第13號卷外放，以資料夾裝訂形式之表冊，其中編號1至100共200張照片見第1冊，編號101至179共158張照片見第2冊）等附卷可佐。
（二）被告雖辯稱：沒有僱用證人戊○○、乙○○在建億玩具行販賣盜版光碟云云。經查：證人戊○○於警詢時證述：受僱於被告，每月薪資由被告支付，建億玩具行的實際負責人是另案被告己○○，被告則擔任店長等語（見核退字第9號卷第11頁），嗣後於偵查中或稱：在建億玩具行工作是跟另案被告己○○應徵，也是另案被告己○○付薪水等語（見偵字第1302號卷第39頁），或稱：在路上看到建億玩具行是動玩店，進去後遇到被告面試，被告說工作內容是幫忙顧店，每個月薪水有時被告自己拿給伊，有時託另案被告己○○拿給伊，受僱期間如果店內出事是由另案被告己○○出面，至於店內的事情則由被告處理等語（見96年度偵續一字第20號卷【下稱偵續一字第20號卷】第66至69頁），復於本院審理行交互詰問時具結證稱：應徵時主要是另案被告己○○在問問題，被告有在旁邊搭話，工作內容主要也是另案被告己○○說的，薪水主要是另案被告己○○親自拿給伊，記得有一次是被告拿給伊等語（見本院卷第102、103、109頁），而證人乙○○亦於警詢時證述：受僱於被告，每月薪資由被告支付，建億玩具行的實際負責人是另案被告己○○，被告則擔任店長等語（見核退字第9號卷第16頁），嗣後於偵查中或稱：是另案被告己○○僱用伊，薪水有時候是被告直接拿錢給伊，但是有說是另案被告己○○給的，但是正確來說是另案被告己○○給的才對，因為給的比較多次等語（見偵字第1302號卷第36頁），或稱：應徵時是被告面試，有說工作內容是銷售、收款，交給伊薪水的人是被告，實際受僱於被告，負責人是另案被告己○○，大事情由另案被告己○○出面，一般性的事務被告就夠了等語（見偵續一字第20號卷第71、72頁），復於本院審理時結證稱：應徵時另案被告己○○面試，被告有在場，但是沒有跟伊講話，薪水印象中是另案被告己○○給比較多次，被告有給1、2次左右等語（見本院卷第118、119、121頁），證人戊○○、乙○○雖於本院審理時均證稱：審理時說的比較實在，被抓時頭腦一片空白，蠻亂的云云（見本院卷第114、129頁），惟衡以經驗法則，當事人或證人於案發時之供述距離案發時間最近，較少權衡利害得失或受他人干預，所為應較為接近事實，況參諸證人己○○於本院審理時結稱：證人戊○○、乙○○應徵時，店裡面沒有其他人，證人戊○○、乙○○的薪水都是伊給他們比較多，剛好有1次伊台北有事，請被告幫伊發薪水等語（見本院卷第134、135頁），證人戊○○、乙○○就其等2人於應徵時被告是否在場一節，其證言已與證人己○○所述有所矛盾，又證人戊○○、乙○○等2人就其等所證關於被告代為發放薪水之情形亦有歧異之處，證人戊○○證述：被告將薪水裝在信封袋裡面給伊，信封口沒有封，而且薪水固定就是每個月5號發，被告那時候拿過來，伊就知道是薪水等語（見本院卷第
109、110頁），證人乙○○則證述：薪水是用牛皮紙袋的信封裝起來，上面載明這個月薪水的數量、金額，被告是把薪資袋放櫃檯的桌上，就自己去弄主機等語（見本院卷第121、122頁），另佐以證人己○○於本院審理時證述：
「（你如何發薪水給員工？）發現金，每個月作一次發，好像是五號還是十號。」、「（是當面拿給他們，還是告訴他們錢在哪裡，讓他們自己去領？）一半一半，有時候懶得時候就叫他們從抽屜拿，不夠的話再補給他們，也就是叫他們去抽屜裡面自己數現金，有時候會將薪水裝在牛皮紙袋的薪水袋裡面，會親自交給他們。」等情觀之（見本院卷第146頁），證人己○○既非每次均將薪水當面交予證人戊○○、乙○○，遇發薪日如臨時有事，無法親自當面交付薪水時，自可循慣例請證人戊○○、乙○○先行至抽屜內領取同額之現金，何須大費周章央請被告代為發放，實匪夷所思而啟人疑竇？益徵證人戊○○、乙○○、己○○上開於本院之證述，實為迴護被告而故為避重就輕之舉，殊難憑採。是證人戊○○、乙○○雖曾於偵查中及本院審理時否認受被告僱用等情，惟其等2人於本院審理行交互詰問時所為之證言，既有如上與證人己○○所述迥異之處，即難信為真實，應以其等2人於警詢距查獲時間較近時所為受被告僱用之證詞為可採。又證人戊○○、乙○○雖於本院審理時均證稱；約查獲前半年開始在建億玩具行擔任店員云云（見本院卷第102、118頁），惟其等2人於偵查中及另案準備程序時均供述：自94年10月間開始在建億玩具行工作等語明確（見偵字第1302號卷第35、38、39頁，本院95年度訴字第903號卷第40、41頁），衡以證人戊○○、乙○○於本院作證時距離本案為警查獲時近4年，人之記憶會隨時間之經過而逐漸模糊，此乃經驗法則之必然，而證人戊○○、乙○○於本院審理時所為之證詞復有如上諸多迴護被告之處，是認定被告僱用證人乙○○、戊○○之時間，應以證人戊○○、乙○○於偵查中及另案準備程序時所述為準，從而，被告於94年10月間起先後僱用證人乙○○、戊○○在建億玩具行擔任店員一節，堪以認定。
（三）又證人戊○○於偵查中證述：「（許銘修及賴韋成（即另案被告己○○）都會來店內或打電話交代事情？）是。大部分都是打電話。」、「（許銘修平常會去店裡交代事情？）是。他偶爾才來，也是會問進貨的事情及東西如何擺設」、「（許銘修打電話來要交代何事）？交代今天要訂什麼貨、價格等問題。」、「（偵訊中你說，許銘修會打電話來店內交待事情，是何意？）我有接過幾次，次數不多約一星期一通電話，我當時剛到店內，不清楚店內流程，所以他打電話會告訴我如何進貨、電腦如何運作，及個人主機維修事宜」、「（許銘修到店內作何事？）他不常到店內，一個月只有2、3次，來的時候他只是四處看看，跟我們聊天，沒有指示什麼事，大都是我對店務不了解的地方，我會問他，他會告訴我。」、「許銘修不一定每天來店內，約2、3天來1次，他通常是來看一下我們有無在偷懶，有時指導店內擺設，...。」、「他會來看店內缺什麼要我們向廠商補貨。」、「（你在偵查中說許銘修不常來店內，約一個月2、3次，今天你是說2、3天來1次，到底來的次數、頻率為何？）不一定，有時是2、3天來1次，有時候1個月來2、3次」等語（見偵字第1302號卷第
39、40頁、96年度偵續字第18號卷【下稱偵續字第18號卷】第45頁、偵續一字第20號卷第68、69頁），嗣後雖於本院審理時改稱：在任職期間內，被告有來過店裡，大概1個禮拜來1、2次，來店裡待的時間不一定，在店裡有的時候也是跟伊聊天，問伊作的怎樣，是否習慣等語（見本院卷第104頁），及證人乙○○於警詢時證述：被告平日會主動打電話來店裡交代事情等語（見核退字第9號卷第18頁），證人乙○○嗣後並於偵查中證稱：「（警詢時你說許銘修及賴韋成會主動打電話來交代事情？）都有，但是賴韋成比較多。」、「（都是交代何事？）就是有無缺什麼貨、賣出什麼等，跟來店內詢問的事情差不多。」、「（警詢中你稱，許銘修會打電話來交待事情，就是有缺什麼貨、賣出什麼等等，跟來店內詢問的事情差不多，意思為何？為何你剛剛說，不曾指示過店內事務？）是戊○○跟我說，我只有接到許銘修一次電話，他叫我要把店內顧好，該補的要補一補，...。」、「（許銘修會定期交代補貨及進貨的事情？）我知道許銘修要我們訂電玩雜誌、周邊商品等，大約1個月補1次」、「（賴韋成有無要你們補過貨的情形？）偶而也是有，但是許銘修比較多。」、「我印象中是2星期來1次，1個月約來3、4次，許銘修有店內的鑰匙，偶而也會到店內後面放置物品的地方。」等語（見偵字第1302號卷第38頁，偵續字第18號卷第44頁，偵續一字第20號卷第72、73頁），證人乙○○嗣後雖於本院審理時改稱：「（店內如果貨物缺的話，你會如何作？）就看哪些沒有就去補，不然就是跟其他廠商叫貨。」、「（有沒有人叫你去補貨？）有，我同事戊○○有叫我去補過，他說是己○○要我們做補貨的動作。」、「（只有戊○○跟你說過己○○要你們去補貨外，還有誰跟你說過？）印象中只有己○○指示我們這個部分。」、「（請求提示96年度偵續一字第20號第72頁第6個問以下，為何你在偵訊中如此說？（提示並告以要旨）我印象中沒有，許銘修是問主機有沒有要修的，有的話他要過來。」、「（許銘修有沒有建億玩具行內的鑰匙？）印象中是沒有，因為有時候我看到門是開的了，許銘修就一個人在店裡面。」等語（見本院卷第126頁），證人乙○○就被告曾否指示其補貨及被告有無建億玩具行之鑰匙等事實，前後證述已有不一，再細鐸證人戊○○、乙○○等2人警、偵訊之證言，其等2人固就被告出現在建億玩具行之頻率前後證述稍有出入，惟就被告曾就店內經營事務如商品之進貨、補貨等相關事宜指示證人等重要情節則屬一致，益徵其等
2人於本院審理時所為上開證言，應係故為迴護被告所為，不足憑採，是證人戊○○、乙○○於警、偵訊中關於被告指示證人戊○○、乙○○店內事務所為之證詞，應屬可採。
（四）被告雖於本院審理時辯稱：1個禮拜去建億玩具行2、3次，都是去教另案被告己○○如何修理電視遊樂器，沒有代價，因為伊對這很有興趣，並沒有教員工東西要如何擺、如何補貨，只是有時候去那邊看到員工在打混，會叨念云云（見本院卷第177頁）。經查：證人乙○○於本院審理時證稱：「（在你擔任店員期間，許銘修有沒有到店裡面過？）有。」、「（頻率為何？）一個禮拜來二、三次。」、「（待在店裡面的時間為何？）要看維修主機的量為何，如果多的話就待的久，就現場弄。」、「（店內的客人主機都是誰去修的？）我的印象中是許銘修修的。」、「（許銘修每次來店內都是去修主機的？）我的印象大部分都在作這些事情。」、「（是否還有作其他事情？）印象中是沒有。」、「（主機的費用為何是誰告訴你的？）我看到都已經寫在維修單的維修金額。」、「（是誰叫你順便收錢的？）印象中是己○○講的，東西上面有寫價錢，就是要收錢。」、「（收的這些錢跟店裡面的賣其他東西的錢是放在一起的嗎？有沒有區分哪些是修主機的錢？哪些是賣雜誌、光碟的錢？）有分開放，印象中有把修主機的錢、與其他的錢分開。」、「（是誰叫你分開的？）己○○。」等語（見本院卷第122至126、128、129頁），顯與證人己○○於本院審理時結證稱：「（店內除了提供盜版光碟外，會不會幫客人維修主機？）會。」、「（誰負責這部分的工作？）我。」、「（除了你之外，店內的人或是其他的人會不會到店裡面修主機？）只有我，但是他們私底下有碰的話，我是不知道。」、「（你曾經看過許銘修有幫你維修主機、或是碰主機嗎？）維修的部分如果有不懂得地方，我會請教許銘修。」、「（為什麼許銘修到建億玩具行時，你都會在場？）畢竟那是我的店，我跟許銘修不熟，我請許銘修幫我處理，一定是我跟他聯絡，請許銘修幫我。」、「（你到店裡面時，許銘修大概多久會來店裡面？）他沒有主動來，都是我打電話要許銘修來，大概一個禮拜左右或是二個禮拜，就是我碰到問題就會打電話給許銘修。」、「（許銘修來店裡面，通常會待多久？）不久，頂多一個小時。」、「（店內抽屜裡面的錢是否有分門別類的堆放？）有，分1000、500、100及零錢。」、「（你們店裡面的錢會依照販賣的種類，如販賣光碟、PS2的錢分別放置嗎？）不會。」、「（許銘修去店裡面是教你如何維修主機？還是是許銘修在修？）是我在修，許銘修在旁邊教我。」、「（修主機收的費用就是跟其他營收放在一起，你自己再跟台北結帳，還是你有把修主機的費用及其他店內的營收分開放？）沒有分開，都是放在一起。」等情不相符合（見本院卷第135、136、138至141頁）、另佐以證人戊○○、乙○○於本院審理時具結證述：「（提示96年度偵續一字第20號第68頁，你在偵查中說許銘修知道你和乙○○在店裡面幫忙賣盜版光碟，許銘修是如何知道的？（提示並告以要旨）我想說我們店裡賣那個那麼明顯，目錄什麼都有，他之前是店裡面的老闆，他不可能不知道這個事情。」、「（為何有放目錄許銘修就一定知道這件事情？）他之前就是這家店的老闆，而且作這行這麼久了，我們從事這一行一看到那個目錄就會知道是在賣盜版光碟。」、「（維修主機的地方可以看到你們櫃台那邊在賣盜版光碟、填單的情況嗎？）可以。」、「（你們賣盜版光碟的目錄是否進到店裡面，只要懂這一行的人，一看到就會知道那是盜版光碟的目錄？）應該都知道，很多客人進來就直接去翻。」、「（許銘修有沒有問過或是制止過店裡不要擺這樣的東西，畢竟這是他之前經營的老店？）印象中沒有，因為他都是在作自己的事。」等情（見本院卷第113、130、131頁），被告亦於本院審理時就知悉建億玩具行於另案被告己○○經營期間有在賣盜版光碟之事實坦認無訛（見本院卷第181頁），且有證人己○○當庭繪製之現場圖1紙在卷為憑（見本院卷第187頁），而被告於86、88年間，均在建億玩具行之現址即新竹市○○路○○號擔任業務員或負責人，並因販賣盜版光碟等違反著作權法案件，經法院判處罪刑確定一節，有本院86年度易字第906號、台灣高等法院86年度上易字第6409號、94年度上更二字第780號刑事判決各1份存卷可查（見本院卷第92至96頁），是被告曾因類似之案件遭受刑事追訴處罰，遇此恐有觸法疑慮之情形，當避之唯恐不及，乃竟毫不避嫌地隨時進出建億玩具行，甚且知悉店內有販賣盜版之遊戲光碟等違法情事，猶仍未有任何制止之行為，以免於己身可能因此受有刑事追訴之風險，顯與常情有違，況證人戊○○、乙○○係先後至建億玩具行應徵，並分別於不同時間開始在建億玩具行工作等情，業據證人乙○○、己○○證述在卷（見本院卷第130、134頁），而被告竟於該等2人應徵時均在場參與，未免過於巧合，再與證人戊○○、乙○○上開被告指示店內事務等證詞互為勾稽，被告就建億玩具行內販賣盜版遊戲光碟一事知情，且於94年10月間先後僱用證人乙○○、戊○○在店內從事販賣盜版遊戲光碟之工作，並實際參與店內業務之營運等情，堪可認定，益徵證人戊○○、乙○○於本院審理時證稱：應徵時被告雖然有在場，但並非受被告僱用云云，顯屬迴護被告之詞，尚不足以作為對被告有利之認定。
（五）再[email protected]電子郵件信箱係被告於92年8月26日所申請一節，業據被告坦認在卷（見本院卷第22頁），並有該帳號之基本資料附卷供參（見核退字第9號卷第77頁），另案被告己○○並利用該帳號上網刊登販賣盜版遊戲光碟之訊息等情，亦據證人己○○於本院審理時結證綦詳（見本院卷第137頁），證人己○○固於警詢時否認有利用該帳號在網路上刊登販賣盜版光碟之訊息云云（見核退字第9號卷第6頁），惟證人己○○於本院審理時已就如何利用該帳號上網刊登販賣盜版光碟之細節證述明確（見本院卷第142、143頁），核與卷附雅虎奇摩拍賣賣家「akira123」之銷售網頁列印資料內容互為一致（見核退字第9號卷第70至76頁），衡以證人己○○於95年1月3日為警查獲時，係警察持搜索票至其所經營之建億玩具行搜索而當場查獲，上開帳號使用之IP位置固係在證人己○○承租之新竹市○○路○○巷○○號13樓之16處所，此有IP：220.134.238.96之ADSL用戶資料存卷可查（見核退字第9號卷第89頁），惟該帳號之名義人既非證人己○○，復查無任何交易成功之訊息，證人己○○於警詢時就該部分之事實隱匿而未予承認，此乃人情之常，不得謂其於審理時坦認有利用該帳號上網刊登販賣盜版光碟訊息之證詞全然無據，是證人己○○於本院審理時證述：「（請求提示95年度核退字第9號第6頁第2個問以下，為何你在警詢如此說，與今日所述不符，有何意見？（提示並告以要旨））？我店裡面就被查到了，我若認這一條，我就多關，我那時候想就是認那時被抓到的。」、「（你為何今天多認這一條？）因為我今天被關了，心態上的問題，想說我就已經在裡面了，多認也只是多關。」等語（見本院卷第137頁），尚無悖於常情，應堪採信。
（六）被告辯稱：該帳號係伊申請予伊父親丙○○使用，並不清楚該帳號使用之情形云云。而證人丙○○固於本院審理時結證稱：「（你有申請網路帳號嗎？）有，是我叫我兒子許銘修幫我申請。」、「（你對[email protected]這個帳戶有沒有印象？）有一點印象。」、「（上開帳號是做什麼用的？）上開帳戶就是為了要籌備網路拍賣東西所使用的，在申請的中間我就被抓了，後來這個事情就到此截止，我就不碰了。」、「（你兒子許銘修是在何時將上開的帳號及密碼交給你？）應該也是在90-92年左右。」、「（之後你有將上開的帳號密碼交給其他人？）沒有給別人，就放在店裡。」、「你所謂的放在店裡是什麼意思？）店裡面有一個櫃台，下面有很多東西，包括銀行帳戶，我那時候被扣在保二總隊一直到法院也有1、2天的時候，之後我就沒回到店裡面去。」、「（為何沒有回到店裡面去？）我在被抓之後將店頂讓給 魏張輝 ，所以就沒有再回到店裡面去。」等語（見本院卷第150至152頁），經查，證人丙○○分別於90年4月及同年12月間，在新竹市○○路○○號因販賣盜版影音光碟為警查獲，案外人魏張輝則於91年6月1日起至92年5月7日止，在上址擔任負責人一節，業據本院92年度訴字第518號、台灣高等法院93年度上更一字第578號刑事判決認定屬實，此有該2份刑事判決在卷為憑（見偵字第1302號卷第129至138、149至162頁），而被告既係於90年間為警查獲後即將建億玩具行頂讓予案外人魏張輝而沒有再至該處，又如何能在被告92年8月26日申請上開電子郵件信箱後，將該帳號之相關資料（含密碼）放在建億玩具行裡，證人丙○○之證詞，顯與事理有違，不足以作為對被告有利之認定，被告辯稱：申請該帳號後即交由其父親丙○○使用云云，尚乏所據，無足憑採。
（七）證人戊○○於偵查中具結證述：94年中到95年初都是被告在使用[email protected]帳號，在店內工作時，被告會要伊去雅虎上開帳號幫被告收信，密碼是被告跟伊說的等語（見偵續一字第67、68頁），其後雖於本院審理時改稱：「（你對於[email protected]是否有印象？）好像有點印象。」、「（做什麼用的？）好像就是作網拍用的帳號。」、「（上開網拍帳號密碼是誰跟你講的？）密碼那時候是己○○跟我講的。」、「（除了你之外，還有人使用上開的電子郵件信箱嗎？）這個我不清楚，那時候己○○有交代我在上班期間可以上信箱看有賣掉什麼東西。」等語（見本院卷第106頁），惟此不啻與證人己○○於本院審理時證述：「（[email protected]
m.tw的帳號從你頂了店之後都是你在用嗎？）對。」、「（[email protected]除了你在用，你的店員有沒有辦法用？）沒有。」、「（[email protected]該帳號只有你自己在收發信？）對。」、「[email protected]帳號、密碼除了你之外，你的店員有沒有人知道？）店員不知道，除了我之外，因為是別人交接給我的，所以那個人也知道，而且我沒有改過密碼。」等情互為矛盾（見本院卷第144、145頁），而證人戊○○曾於96年2月間利用上開帳號幫被告收受電子郵件一節，除據被告供承甚明（見本院卷第179頁），亦經證人戊○○於本院審理時結證在卷（見本院卷第107頁），並有數位聯合電信股份有限公司函覆之IP221.169.84.185、59.105.99.250位置之相關資料1紙附卷可考（見偵續字第18號卷第39頁），惟證人戊○○就利用上開帳號幫被告收信之過程，證述：2月多的時候，被告有打電話來跟伊說他朋友有要寄信寄到上開信箱，但是被告忘記密碼，所以被告叫伊去開信箱叫伊把信轉寄給他等語（見本院卷第107頁），與被告供稱：不知道該電子郵件信箱之密碼，問證人戊○○知不知道密碼，證人戊○○說知道等語迥異（見本院卷第179頁），佐以被告於本院審理時供述：上開帳號只使用過1、2個星期，一直到問證人戊○○該帳號之密碼前，有3、4年完全沒有管帳號裡面的信，因為有1個失聯的朋友只知道這個帳號，所以伊才跟證人戊○○說如果有人找伊再跟伊說，現在已經聯絡不上該友人，伊朋友是伊的高中同學，交情普通等情觀之（見本院卷第178、183、184頁），被告既於92年8月申請上開帳號後只使用不到1個月的時間，即交予其父丙○○，迄96年2月近4年的時間，被告均未曾處理上開電子郵件信箱內的資料，又何以在96年間突然僅因1位交情普通之朋友而央請證人戊○○代為收信，顯與事理有悖，再徵諸被告供稱：當時該信箱的資料是給其父丙○○，認為有關該電子郵件信箱之密碼等資料應該就在店裡面，所以才會去問店員即證人戊○○等節（見本院卷第179頁），惟證人丙○○於96年2月間，因違反著作權法案件在台灣新竹監獄執行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表供參（見本院95年度訴字第903號卷第12至16頁），被告若果係有將上開電子郵件信箱之帳號及密碼交予其父丙○○，突遇欲使用該帳號時，理應直接詢問其父，而非僅憑猜測即逕至建億玩具行內請求證人戊○○使用上開電子郵件信箱，再再均與常情不符，是證人戊○○、己○○既於本院審理時就何人可以使用上開電子郵件信箱及信箱之密碼何人知悉等重要情節所為之證詞有所齟齬，其等該等證言已難採信，而被告之辯解復有如上諸多不合情理之處，當以證人戊○○於偵查中具結證述：被告於94年中至95年初，有使用上開電子郵件信箱等語，教為可採，則被告於前開期間既有以上開信箱收信，且知悉密碼而得自由使用該信箱，是被告對於另案被告己○○利用上開電子郵件信箱上網刊登販賣盜版光碟之訊息一事，實難諉為不知，其所辯無足憑採。至被告另辯稱：伊於89年以前，信用卡就被停卡了，而kira123abc帳號係於92年8月份申請，依據雅虎奇摩公司的規定，於92年7月20餘日以後申請的帳號必須通過信用卡認證才能拍賣東西，該帳號認證之手機固係伊的手機號碼沒有錯，惟該支手機之前係伊父親在使用，所以該帳號之信用卡及手機認證均非伊去申請的云云（見本院卷第57頁），並提出雅虎奇摩拍賣服務說明、財團法人金融聯合徵信中心會員報送信用卡資料明細等附卷為據（見本院卷第60至62、82至84頁）。經查：上開kira123abc帳號於93年6月8日凌晨3時7分56秒許以行動電話號碼0000000000通過手機認證，而該行動電話之申請人為被告，此有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）97年11月11日雅虎資訊（九七）字第01616號函暨其所附遠傳電信股份有限公司之函在卷為憑（見偵續一字第20號偵查卷第108至111頁），上開函文固稱該帳號並未通過信用卡認證，惟經本院再次函查之結果：雅虎公司雖係自92年7月4日起即強制要求新加入拍賣之會員如欲使用「賣家功能」（刊登拍賣商品）必須經過信用卡認證，會員kira123係於92年8月26日加入拍賣會員，並於同日通過信用卡認證，惟該帳號因久未刊登商品，故信用卡認證已失效，有雅虎公司98年10月1日雅虎資訊（九八）字第02238號函暨其所附服務說明存卷可考（見本院卷第66、67頁），而信用卡認證只是確認會員提供之信用卡係有效，並不限於需持會員本人之卡片進行認證一節，亦經本院確認無訛，製有公務電話紀錄1紙供參（見本院卷第68頁），是被告縱然於92年間無申請信用卡之紀錄，要與其實際確係為該帳號之申請人無涉，再上開帳號認證之手機號碼既係被告所申請，就該手機之實際持用人為何，被告亦未提出其他事證以供本院參酌，其所辯尚乏所據，不足憑採。綜上，被告與另案被告己○○共同僱用證人戊○○、乙○○，並實際參與建億玩具行之營運，且提供其所申請之電子郵件信箱予另案被告己○○上網刊登販賣盜版光碟之訊息之事實，應堪認定。
（八）按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，此為修正後之商標法第6條所明定。故透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於商標法第6條之所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。依前揭證物顯示，如附表一至七所示遊戲光碟經由電磁作用，在電視或螢幕上會出現如附件所示之商標圖樣，此等商標非但係新力公司、世雅公司、微軟公司、光榮公司向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販售之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品之來源發生混淆，顯已侵害他人商標權，至屬明確。
（九）次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，行為人即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院25年上字第2253號、28年上字第3110號判例意旨可資參照。查如附表一至三所示PS2、PS系統遊戲光碟內含之「LibraryPrograms」電腦程式著作及如附表六「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「XBOXDevelopmentKit」軟體遊戲開發套件及「Halo」遊戲軟體，分別係告訴人新力公司、微軟公司享有著作權之電腦程式著作，有各該公司所提出之著作權登記證明文件等資料在卷可據（見他字第783號卷第17至24頁、他字第1440號卷第16、17、30、31頁），而上開電腦程式著作，依據35年中美友好通商航海條約、82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」、我國著作權法第4條之規定，以及91年1月1日簽署生效之「世界貿易組織」（WTO）中之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS），為受我國著作權法保護之著作物，非經同意、授權，不得擅自重製，被告明知上情，竟未經新力公司及微軟公司之授權，由其負責建億玩具行內貨品之擺放及補貨等相關營運事項，推由另案被告己○○利用放置在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所之電腦、機器設備，將上開電腦程式著作重製於空白光碟片內，且與另案被告己○○共同僱用證人戊○○、乙○○在建億玩具行內，販賣上開由另案被告己○○重製並陳列在建億玩具行店內架上之盜版遊戲光碟予不特定顧客，業已侵害上開著作權人之著作財產權，其顯係基於自己犯罪之意思而參與犯罪，並與另案被告己○○、戊○○、乙○○等有犯意之聯絡及行為之分擔，應負共犯責任，至屬明確。
（十）末按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照），是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。查被告於本院審理時供述：94年中至95年1月初該段期間，受僱於新竹縣新豐鄉的朗碩科技公司擔任業務，沒有固定工作時間等語（見本院卷第182頁），參以被告出入建億玩具行之時間1個星期達1、2次甚至2、3次之多及扣案之盜版光碟數量近6萬片等情，顯見被告係以建億玩具行販賣盜版光碟之營業收入為生，並以之為常業無疑。
（十一）此外，復有建億玩具行之名片、台灣新竹地方法院檢察署97年3月4日勘驗筆錄及其列印資料、扣案物照片（見偵續一字第20號卷第20、30至34頁，本院95年度訴字第903號卷第147至160頁）等附卷供參，及如附表八所示之盜版遊戲光碟、光碟目錄、電腦主機、DVD燒錄機、VCD燒錄機、印表外包裝封面貼紙彩色雷射印表機、列印光碟片表面彩色噴墨印表機、空白光碟片、棉套、全自動機械手臂自動換片光碟印表機、光碟封面貼紙及空白客人訂購單等物扣案為憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
（二）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，本件被告許銘修、另案被告己○○、戊○○、乙○○等所為上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前之刑法第28條論處。
（三）修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」。修正後之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，其內容固有修正，惟比較新舊法之結果，法律效果並無不同，新法並非較有利於被告。
（四）刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，比較新舊法之規定，被告所為於刑法修正前可依牽連犯之規定從重論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
（五）刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。
（六）商標法第81條第1款、第82條法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為新臺幣1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以舊法規定有利於被告。
（七）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
（八）又被告行為後，著作權法於95年5月30日修正刪除第94條有關常業犯之規定，修正前著作權法第94條規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。」、「以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。」，則修正後被告所犯違反著作權法多次犯行，應予分論併罰，經比較新舊著作權法結果，仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第l項前段，即應適用行為時即93年9月1日修正公布之著作權法。
三、論罪科刑：
（一）本件被告許銘修與另案被告己○○、戊○○、乙○○等4人共同基於常業之犯意，未經新力公司及微軟公司之同意或授權，而意圖銷售擅自重製上開電腦程式著作，並進而販售散布，核其所為係犯修正前著作權法（即93年9月1日修正公布之著作權法，下稱修正前著作權法）第94條第2項「以犯第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪」，至其低度之散布行為及意圖散布而持有、公開陳列之行為，應為高度之重製行為所吸收（最高法院88年度台上字第3300號判決參照），均不另論罪。
（二）又被告推由另案被告己○○重製遊戲光碟之過程，未得如附件所示之商標權人之同意或授權，而使用如附件所示商標於同一商品，核其所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第82條之販賣仿冒商品罪。被告先後多次違反商標法第81條第1款、同法第82條之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，具有修正前刑法第55條後段方法與目的之牽連關係，應從一重之商標法第81條第1款之罪處斷（最高法院94年台上字第651號判決參照）。
（三）按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或仿冒之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或仿冒光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或仿冒之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第
23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357號、97年度台上字第1692號判決要旨參照）。被告對於建億玩具行內販賣盜版光碟一情供承不諱（見本院卷第181頁），且實際參與建億玩具行之營運，並與另案被告己○○共同僱用另案被告戊○○、乙○○販賣盜版光碟等情，已據本院認定如前，復參以被告曾有販賣盜版光碟之前案紀錄，有本院86年度易字第906號、台灣高等法院86年度上易字第6409號、94年度上更二字第780號刑事判決、台灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第8至10、92至96頁），是其對於附表三所示PS系統盜版遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行時，在螢幕或電視畫面上會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」，如附表四之SS系統盜版遊戲光碟、附表五之DC系統盜版遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會出現「Productedby
orUnderLicensedfromSegaEnterprises,Ltd.」等準私文書之事實，主觀上知悉甚詳，猶仍持以販賣交付後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參以上開說明，其所為核係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。其偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。
（四）被告與另案被告己○○、乙○○、戊○○等3人，就上開犯行，各自其等參與時間起，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（五）被告係以一行為同時觸犯上開三罪名（即商標法第81條第
1款、刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書，修正前著作權法第94條第2項），且違反商標法、行使偽造準私文書部分同時侵害新力公司、微軟公司及世雅公司之法益，為想像競合犯，應從一重修正前著作權法第94條第2項以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權為常業罪論斷（檢察官認被告所犯上開各罪，具修正前刑法第55條後段方法目的之牽連關係，容有誤會，附此敘明）。
（六）又被告侵害光榮公司「KOEI」商標權及微軟公司「Halo」遊戲軟體電腦程式著作權之行為，雖未據起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分有修正前刑法第55條前段想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及。另被告主觀上既已知悉其所販售之世雅公司之SS系統、DC系統盜版遊戲光碟盜版遊戲光碟，經由電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會出現「ProductedbyorUnderLicensedfromSegaEnterprises,Ltd.」等準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，亦係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，此部分雖未據起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分有修正前刑法第55條前段想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，檢察官並已於98年10月5日準備程序時當庭補充（見本院卷第56頁），附此說明。
（七）起訴書固認被告係自其父丙○○受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所之盜版遊戲光碟及電腦、DVD燒錄機、VCD燒錄機、雷射印表機、噴墨印表機、自動換片光碟印表機等機器設備及新竹市○○路○○號建億玩具行之店面等語，惟證人己○○已於警詢、偵查時證稱：係向另案被告丙○○購買本案之盜版遊戲、燒錄機、電腦等設備，並承租建億玩具行之店面，為建億玩具行之負責人（見核退字第9號卷第4、5、98頁，偵字第1302號卷第55、141頁），並據台灣高等法院97年度刑智上更一字第13號刑事判決認定屬實，證人己○○雖於本院審理時證稱：忘記從何人手裡接到建億玩具行，原負責人並非被告或到庭之證人等語（見本院卷第133頁），惟均未提及被告有頂讓建億玩具行之店面並承接燒錄盜版光碟機器設備之情，復參以證人丙○○於本院審理時證稱：被告在伊之前曾經經營過建億玩具行，被抓到之後就換成伊，中山路40巷倉庫是從伊經營之後才有，被告應該不知道伊承租中山路40巷倉庫的事情一節觀之（見本院卷第156、157頁），尚無任何證據足認被告確有自丙○○處受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所之盜版遊戲光碟、燒錄機等機器設備及建億玩具行之店面，檢察官上開主張，容有誤會，併予敘明。
（八）爰審酌被告前有多次販售侵害他人著作權光碟遭判處罪刑確定之前案紀錄，猶不知警惕，再次與另案被告己○○從事重製販售侵害他人著作權、商標權之光碟以獲利，造成他人智慧財產權受損，甚且嚴重影響我國國際形象，且查扣之盜版光碟數量甚多，實值非難，犯後仍否認犯行，態度不佳，耗費司法資源，且未與告訴人等達成民事和解，兼衡其學歷為高中畢業，現在不動產公司上班，月薪25,000元，經濟狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪並非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑2分之1。
（九）扣案如附表八所示之物，編號1至4係另案被告己○○所重製之盜版光碟，供被告及共犯己○○、戊○○、乙○○犯本件侵害著作權常業罪所用之物，亦係侵害他人商標權所製造之商品，爰依修正前著作權法第98條、商標法第83條規定宣告沒收。至編號5至11物品均係另案被告己○○所有且供本件犯罪所用之物，業據另案被告己○○陳明在卷（見核退字第9卷第8頁），及編號12至14物品，係另案被告己○○所有，供犯本罪預備之物，亦據另案被告己○○供承甚明（見本院95年度訴字第903號卷第169頁），基於共犯連帶負責原則，爰分別依修正前著作權法第98條及刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。另附表八編號3扣案光碟之數量應為7,555片，起訴書誤載為10,543片，此部分業經檢察官於準備程序蒞庭時當庭更正（見本院卷第56頁）。又上開扣案物，固經另案97年度刑智上更一字第13號刑事判決宣告沒收，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院98年度台上字第4844號、4214號、96年度台上字第6219號裁判要旨供參，而本件扣案物均尚未執行完畢等情，有本院公務電話紀錄及扣押物處分處理列印畫面各1紙為據（見本院卷第63、70頁），仍應予宣告沒收，併予敘明之。
（十）起訴書固認被告之犯罪時間係自94年6月間起至為警查獲時止等語，惟既無證據足認被告有自其父丙○○處受讓擺放在新竹市○○路○○巷25之1號3樓之16處所之盜版遊戲光碟、燒錄機等機器設備及建億玩具行之店面，已如前述，而被告之犯罪時間既經本院認定係自94年10月間某日起至為警查獲時即95年1月3日止（理由詳前一、（二）（三）
（四）所述），從而，就公訴意旨所認被告自94年6月間某日起至同年10月間某日止之違反著作權法、違反商標法及行使偽造準私文書等犯行，均無從使本院形成有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指該部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分為同一案件之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前著作權法第94條第2項、第98條，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，刑法第216條、第220條第2項、第210條，修正前刑法第55條前段，刑法第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國98年11月6日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官林佑珊法官蔡欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月6日
書記官劉怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
93年9月1日修正公布之著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
93年9月1日修正公布之著作權法第94條以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。