裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第352號民事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：確認法定抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三五二號
上訴人元乙營造股份有限公司法定代理人 賴作霖 訴訟代理人 彭志傑 律師視同上訴人喜騰紙管股份有限公司法定代理人 陳宏喜 被上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周 訴訟代理人 吳木詳 右當事人間確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第二一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：
㈠喜騰紙管股份有限公司（下簡稱喜騰公司）為興建坐落於桃園縣○○鎮○○○○
段十八之四九地號上門牌號碼為桃園縣○○鎮○○里○○路○○號之建物，於八十六年九月二十日與上訴人元乙營造股份有限公司（元乙公司）簽訂有工程契約書，工程總價（含營業加值稅）為新臺幣（下同）二千八百十六萬三千零四十元，另追加工程總價（含營業加值稅）四百五十萬元。
㈡被上訴人將喜騰公司所貸借之款項直接匯予上訴人元乙公司僅為一千三百十萬元
，喜騰公司為給付部分工程款予上訴人，遂簽發票號ＵＣ0000000至ＵＣ0000000號共十紙，每紙面額九十五萬元，計九百五十萬元均未兌付，加上喜騰公司尚未簽發支票之工程款為三百九十二萬二千一百四十二元，合計為一千三百四十二萬二千一百四十二元，為本件法定抵押權所擔保之債權。
㈢喜騰公司所出具無法定抵押權與承攬報酬切結書，及陳述「確實元乙公司對我的公司無抵押權」等情，皆與實情不符，且上訴人就本案系爭工程並無延誤。
㈣由喜騰公司以支票支付二百萬元予上訴人一事，依原審原證十二，此二百萬元之
工程款係喜騰公司為支付八十七年二月一日與上訴人簽訂之追加工程工程款，非本案之工程款。原審原證十二另紙ＡＮ0000000號，金額一百十五萬五千元係第三人天乙工程顧問有限公司為持票人而兌現，非上訴人兌現，並非支付本案工程款。
證據：
上證㈠：上訴人債權申報書影本一份。
上證㈡：八十六年九月二十日簽訂之工程契約書影本一件。
上證㈢：八十七年二月一日簽訂之工程契約書影本一件。
上證㈣：匯款單影本二紙。
上證㈤：聯邦銀行函文影本一件。
上證㈥：喜騰公司簽發之支票影本。
聲請函查ＵＣ0000000至ＵＣ0000000號共十紙，是否兌現？
乙、視同上訴人喜騰公司方面：視同上訴人喜騰公司受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序時到庭及所提書狀之聲明及陳述：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠喜騰公司的確簽發支票予元乙公司，均跳票未獲兌付，張數不記得，金額好像一千多萬。於公司發生問題時，曾談到延誤工程扣款問題。
㈡元乙公司承攬喜騰公司之楊梅廠新建工程，於八十六年九月二十日簽訂工程契約
，工程總價含營業稅為二千八百十六萬三千零四十元。該工程款由喜騰公司向被上訴人借貸款項中由被上訴人代喜騰公司直接匯款予元乙公司一千三百十萬元，另喜騰公司主張工程遲延應扣款一百六十四萬零八百九十八元，故尚積欠元乙公司工程款一千三百四十二萬二千一百四十二元，其中九百五十萬元雖已簽發支票，惟皆退票未兌付。
㈢喜騰公司於八十七年二月一日與元乙公司另簽訂追加工程含營業加值稅四百五十
萬元，已給付工程款二百萬元，以八十七年七月三十一日、八十七年十一月十日各面額一百萬元支票支付。
㈣喜騰公司支付天乙工程顧問有限公司之款項，與本件元乙公司無關。
丙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠元乙公司於八十八年九月二十八日，向原審起訴請求喜騰公司給付工程款一千三
百九十萬元，因未遵命繳納裁判費，遭原審駁回。另元乙公司所提證物發票所載金額大部分由被上訴人匯款給付，一部分由喜騰公司簽發支票給付，經元乙公司持往竹企貼現，由喜騰公司支付完畢。
㈡元乙公司以不實數據聲請裁定拍賣抵押物，請求報酬高達二千二百三十八萬八千
零四十元，並以該金額參與分配。元乙公司迄未提出喜騰公司欠款憑證，所提之證物均已經付訖，有偽造債權之意圖。
㈢依工程契約第六條約定，係依工程進度付款，並於工程項目完工後次日為付款日
，本件工程完工甚久，工程款早已付清。元乙公司未提出喜騰公司無力支付之解約動作。
㈣營造以追加工程或未收妥工程款為由，行使法定抵押權，擾亂視聽，損及百姓權益，民法第五百十三條法定抵押權之規定已修正，並於九十年五月五日施行。
㈤本件應由元乙公司舉證，應提出事證正本。
㈥元乙公司二份發票日期分別為八十六年十一月五日、八十七年一月五日，發票內
容分別辦公室鋼構組裝與地下室基礎完成。依據元乙公司所提追加工程合約八十七年二月一日，主要工程為廠房二樓屋頂加高，其餘為工程修改、工程管理費、營業稅，顯上訴人元乙公司意圖謀取不法利益。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠： 賴俊瑋 之被上證㈡：公平交易委員會所提對銀行業經營行為提出六大重點導正計劃暨其處理原則。
被上證㈢：原審八十八年度重訴字第三七八號案件，元乙公司所提出之發票。
被上證㈣：財團法人金融聯合徵信中心資料。
聲請調閱臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第三七八號給付工程款卷宗。
丁、本院依職權函調臺灣桃園地方法院八十九年度拍字第一三一四號、八十八年度執字第一六四七九號、九十年度執字第五九四六號卷宗。
理由
甲、程序方面：本件被上訴人於原審以元乙公司、喜騰公司為於被告，請求確認元乙公司對喜騰公
司坐落於桃園縣○○鎮○○○○段十八之四九地號上門牌號碼為桃園縣○○鎮○○里○○路○○號之建物法定抵押權不存在，應認訴訟標的對元乙公司、喜騰公司必須合一確定，則原審為被上訴人勝訴之判決，元乙公司提起上訴，再依最高法院五十二年度臺上字第一九三○號判例意旨「有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之。」，元乙公司上訴之效力及於喜騰公司。
視同上訴人喜騰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
喜騰公司之法定代理人原名 陳春喜 ，於九十一年九月四日改名為陳宏喜，有陳宏喜
之依八十九年四月二十六日修正施行前之舊民法第五一三條之規定取得之法定抵押權
，不待登記即生效力，而在同一標的物上，如有意定抵押權與法定抵押權併同存在時，實務見解認為應依各抵押權成立生效之先後決定次序。系爭法定抵押權之主張存在係基於系爭建物之新造，被上訴人設定之意定抵押權係登記於系爭建物建築完成之後，若元乙公司之系爭法定抵押權存在，其受償次序將優於被上訴人之意定抵押權，然系爭建物拍底價為二千五百六十萬七千元（見原審卷第八十八頁），元乙公司就系爭法定抵押權之債權金額主張為二千二百三十八萬八千零四十元（見原審卷第七十八頁），而被上訴人對喜騰公司之債權為五千七百四十三萬三千四百六十六元，已據本院調閱原法院九十年度執字第五九四六號執行卷宗審閱卷附被上訴人對喜騰公司之強制執行聲請狀及附表無訛（影本見本院卷第二八０頁以下），則系爭法定抵押權之存否，將使被上訴人基於意定抵押權第一順位優先受償之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人、視同上訴人之確認判決除去，則被上訴人對本案自具有即受確認判決之法律上利益，其為本件之起訴，與民事訴訟法第二百四十七條之規定相符。
乙、得心證理由：本件被上訴人起訴主張喜騰公司於八十六年九月以前開土地，向被上訴人融資貸款
三千三百四十萬元，並於八十六年九月二十日與元乙公司簽訂工程契約書，總價二千六百八十二萬一千九百四十三元，被上訴人將建築融資一千五百萬元，直接匯予元乙公司，喜騰公司於八十七年十二月二十一日出具切結書，聲明前開不動產無法定抵押權與承攬報酬存在，被上訴人於八十八年二月十日再撥貸七百萬元予喜騰公司。嗣喜騰公司退票、倒帳，於八十八年三月十六日召開債權人會議，元乙公司申報債權額為一千三百四十二萬二千一百四十二元，其中三百九十二萬二千一百四十二元為未付工程款，已被喜騰公司扣抵違約金等，元乙公司已無承攬報酬，乃元乙公司以承攬報酬二千二百三十八萬八千零四十元聲請原法院裁定拍賣抵押物，然元乙公司對喜騰公司已無承攬報酬，則其對系爭建物之法定抵押權自不存在，爰請求確認元乙公司對喜騰公司坐落前開土地上門牌號碼桃園縣○○鎮○○里○○路○○號之建物法定抵押權不存在云云；元乙公司則以喜騰公司為支付工程款所簽發之支票十紙，面額計九百五十萬元均未兌付，加上未付之工程款三百九十二萬二千一百四十二元，計元乙公司對喜騰公司之承攬報酬為一千三百四十二萬二千一百四十二元，系爭法定抵押權當屬存在等語資為抗辯；喜騰公司於原審稱元乙公司對系爭建物無抵押權存在云云，於本院則以喜騰公司尚積欠元乙公司工程款一千三百四十二萬二千一百四十二元，其中九百五十萬元雖已簽發支票，然均退票等語資為抗辯。被上訴人主張喜騰公司於八十六年九月以前開土地，向被上訴人融資貸款三千三百
四十萬元，並於八十六年九月二十日與元乙公司簽訂工程契約書，總價二千六百八十二萬一千九百四十三元，被上訴人將建築融資一千五百萬元，直接匯予元乙公司，喜騰公司於八十七年十二月二十一日出具切結書，聲明前開不動產無法定抵押權與承攬報酬存在，則元乙公司對系爭建物之法定抵押權自不存在等之事實，固據被上訴人提出協助中小企業紮根專案貸款契約書二份暨借據五份、跨行電匯證明聯二份、喜騰公司切結書、借據、債權會議資料、元乙公司債權申報書二張、工程契約書、建築執照與使用執照各二份、原法院八十八年重訴字第三七八號支付命令暨裁定書二張、付予元乙公司轉讓予竹企龜山支票二張、原法院八十九年度拍字一三一四號裁定書暨確定證明書影本、元乙公司參加分配聲請書、原法院九十年度執字第五九四六號拍賣公告影本、原法院八十八年度執字第一六四七九號債權憑證等為證（見原審卷第九頁以下），上訴人元乙公司則辯稱其對喜騰公司尚有一千三百四十二萬二千一百四十二元，非如被上訴人所稱對喜騰公司已無承攬報酬存在等語。
經查喜騰公司雖於八十七年十二月二十一日立切結書載「切結事項：：：貳、對提
供抵押物之建築物，聲明與所有得享有法定抵押權之承攬人（包括建造或為該建築物之重大修繕之人）間就上開承攬關係所生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在。」，有該切結書在卷可憑（見原審卷第二十二頁）。然該切結書係喜騰公司單方面所具，且被上訴人自認「被告喜騰紙管股份有限公司於八十七年十二月二十一日出具切結書，聲明前列不動產無任何法定抵押權與承攬報酬存在，原告於八十八年二月十日依其切結書對前列不動產重新核估價值，再予撥貸柒佰萬元。」，有被上訴人起訴狀所載可參（見原審卷第五頁），則被上訴人因有該切結書而對系爭不動產重新核估價值，且確於八十八年二月十日撥貸七百萬元予喜騰公司（見原審卷第二十三頁之借據），而喜騰公司因欲取得增貸有立前開切結書之可能，被上訴人未就該切結書內容予以查證，僅以該切結書遽謂系爭建物之承攬人就承攬關係所生之債務已全部清償完畢，進而主張承攬人已無任何法定抵押權存在云云，即無可採，又被上訴人縱誤信喜騰公司所立切結書所載內容為真正（按切結書日期為八十七年十二月二十一日，喜騰公司簽發之支票票載發票日為八十八年二月二十八日以後－見本院卷第三十頁，加上喜騰公司扣抵違約金等，就債務是否已全部清償容有誤會之情形），亦屬被上訴人與喜騰公司間之關係，被上訴人仍不得以喜騰公司上開切結書遽主張元乙公司對喜騰公司已無工程款債權。被上訴人另以元乙公司請求喜騰公司給付一千三百九十萬元工程款一案，已經原法院以元乙公司未繳納裁判費為由駁回元乙公司之訴云云。然元乙公司以喜騰公司積欠工程款一千三百九十萬元聲請原法院發支付命令，喜騰公司就原法院八十八年度促字第三四三一一號支付命令聲明異議，原法院命元乙公司補繳裁判費，元乙公司因逾期未補繳裁判費，經原法院八十八年十二月二十八日以八十八年度重訴字第三七八號裁定駁回元乙公司之訴，已經本院調閱該民事卷宗審閱無訛（元乙公司支付命令聲請狀影本見本院卷第二五九頁至第二六二頁、支付命令、喜騰公司聲明異議狀、原法院命元乙公司補繳裁判費裁定、駁回元乙公司之訴裁定影本見本院卷第二七二頁至第二七八頁）。上開裁定非經終局判決，僅係以原告即元乙公司未補繳裁判費欠缺訴訟條件而以裁定駁回，即無拘束力可言，被上訴人以元乙公司對喜騰公司給付工程款一案遭裁定駁回主張元乙公司對喜騰公司已無工程款債權，非屬可採。另原判決事實欄就喜騰公司之陳述，雖載「被告元乙營造股份有限公司確實對伊公司就系爭建物無法定抵押權之存在。」（見原判決事實欄三、被告喜騰紙管股份有限公司方面：㈡陳述，本院卷第六頁背面），然原審於九十一年五月二十九日言詞辯論期日，元乙公司未到庭，喜騰公司到庭，其所為之聲明陳述為：「請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。確實元乙公司對我們公司無抵押權。」，有原審言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷第一○○頁），喜騰公司所陳述者為元乙公司對喜騰公司無抵押權，非無法定抵押權。且依被上訴人所提出之前開第十八之四九地號土地登記謄本及其上門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號建物登記謄本他項權利部分所載，元乙公司就上開土地、建物確無抵押權存在，有該等登記謄本附卷足考（見本院卷第一二○頁以下，系爭土地、建物之抵押權人為被上訴人、 賴瑞芳 、中國國際商業銀行股份有限公司）。被上訴人又舉賴瑞芳之所載，賴瑞芳改名為賴俊瑋，係元乙公司之法定代理人賴作霖之子（見本院卷第一二○頁），然不惟賴作霖與其子賴俊瑋係不同個人，即元乙公司與其法定代理人賴作霖亦屬不同權利義務主體，被上訴人所舉賴瑞芳公司於原審所為元乙公司對喜騰公司無抵押權之陳述，核與事實相符，乃原判決將喜騰公司之陳述曲解為喜騰公司承認元乙公司對喜騰公司無法定抵押權，認喜騰公司對被上訴人之主張不爭執，而為被上訴人勝訴之判決，亦有未當。被上訴人舉前開喜騰公司所立之切結書、原法院八十八年度重訴字第三七八號裁定及喜騰公司於原審之陳述，主張元乙公司對系爭建物之法定抵押權不存在云云，非屬可採。
另喜騰公司為興建坐落前揭第十八之四九地號土地上門牌號碼為桃園縣○○鎮○○
里○○路○○號之建物，於八十六年九月二十日與元乙公司簽訂有工程契約書，工程總價（含營業加值稅）為二千八百十六萬三千零四十元之事實，有喜騰公司、元乙公司之工程契約書附卷足稽（見本院卷第一五○頁以下）。上開契約承包總金額二千六百八十二萬一千九百四十三元係不含營業加值稅，依加值型及非加入直型營業稅法第二條第一款「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。：：」、第十四條「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算銷項稅額，：：銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」之規定，系爭工程契約之營業稅納稅義務人為元乙公司，納稅義務人於銷售勞務時，須依規定收取營業稅額，則元乙公司須向喜騰公司收取營業稅額，前開契約所載不含營業加值稅之二千六百八十二萬一千九百四十三元加營業加值稅後為二千八百十六萬三千零四十元，元乙公司所稱上開工程契約工程總價（含營業加值稅）為二千八百十六萬三千零四十元，核無不符。上開工程契約核其性質為承攬。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條定有明文。本件工作物已完成，有系爭建物之使用執照附卷足考（見原審卷第五十頁、第五十一頁），依前開規定，喜騰公司有給付報酬之義務，苟被上訴人認喜騰公司之承攬報酬已清償完畢，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人雖主張其已將喜騰公司之融資貸款一千五百萬元撥款直接匯入元乙公司於竹企之帳戶，然被上訴人所提出之一千五百萬元借據（見原審卷第五頁－被上訴人稱原證二係一千五百萬元之撥款證據）僅係喜騰公司向被上訴人借款一千五百萬元之借據，無由證明被上訴人將喜騰全部貸借款項電匯元乙公司。再依卷附電匯申請書證明聯所載，被上訴人於八十七年五月間（日期不清楚）分別以匯款人喜騰公司名義電匯五百七十萬元、七百四十萬元予元乙公司，有電匯申請書證明聯二紙在卷可稽（見原審卷第二十頁、第二十一頁、本院卷第一六六頁、第一六七頁）。以上合計一千三百十萬元，則元乙公司所稱被上訴人將喜騰公司所貸借之款項直接匯予元乙帳戶竹企龜山00000000000號帳戶之款項為一千三百十萬元（見本院卷第一四八頁背面），堪認為實在，被上訴人所稱其電匯一千五百萬元予元乙公司，超過一千三百十萬元之一百九十萬元，未據被上訴人舉證以實其說，是被上訴人僅將喜騰公司貸借款項其中一千三百十萬元電匯予元乙公司。
元乙公司另主張喜騰公司所簽發面額各為九十五萬元支票十紙均退票未獲兌付，喜
騰公司亦為相同之陳述，有喜騰公司之上訴理由狀附卷足按（見本院卷第二二三頁－其中竹企龜山分行五十萬元已簽發支票，惟皆退票未兌現）。而元乙公司於喜騰公司經營不善召開債權人會議時所申報之債權種類有聯邦銀行龍潭分行票號ＵＣ0000000至ＵＣ0000000支票十紙，面額各為九十五萬元，票載發票日為八十八年二月至十一月各月未日（即月底），該十紙支票均未兌付，有聯邦商業銀行九十一年九月二十日（）聯龍潭字第○一五六號函載：「主旨：本行客戶喜騰紙管股份有限公司，帳號000000000於民國年３月日已公告為拒絕往來戶，貴院函查之支票票號ＵＣ0000000至ＵＣ0000000號共十紙均未兌付。」有該函及附件查詢單、拒絕往來戶備查簿在卷可參（本院卷第八十七頁以下）。喜騰公司簽發支票交與元乙公司清償承攬報酬，應為新債清償（最高法院四十六年度臺上字第二○一八號判例參照），依民法第三百二十條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」之規定，喜騰之承攬報酬九百五十萬元債務自難謂消滅。被上訴人雖又主張元乙公司所提出之發票（指元乙公司於前開八十八年度重訴字第三七八號給付工程款案件所提出之發票，影本見本院卷第二六三頁以下）所載金額大部分由被上訴人匯款給付，一部由被上訴人喜騰公司簽發支票給付，經元乙公司持往竹企龜山分行票據貼現，由喜騰公司於被上訴人內壢分行二○六六八帳戶支付完畢云云（本院卷第四十七頁）。被上訴人所述大部分金額由被上訴人匯款給付，即前述被上訴人以喜騰公司名義電匯一千三百十萬元。另喜騰公司簽發支票予元乙公司部分，該等支票均經退票而未獲兌付，有如前述，被上訴人所稱由喜騰公司於被上訴人內壢分行二○六六八帳戶支付完畢一節，未據舉證以實其說，況喜騰公司簽發之支票付款人為聯邦商業銀行龍潭分行（見前述聯邦商業銀行函、前揭支票影本－本院卷第八十七頁、第一九七頁以下），何來由被上訴人內壢分行支付完畢。另被上訴人提出喜騰公司簽發面額各二百萬元之支票二紙、面額五萬三千元之支票一紙，發票人雖為被上訴人內壢分行，然面額各二百萬元之支票二紙非為喜騰公司支付本件工程款，有如下段所述，被上訴人自不得以其內壢分行曾為發票人支付喜騰公司簽發之支票票款，即謂前開聯邦商業銀行龍潭分行為發票人之支票亦為其內壢分行所支付完畢。
再被上訴人所稱元乙公司持喜騰公司所簽發之上開支票至竹企龜山分行貼現一節，
觀前揭支票其中票號ＵＣ0000000至ＵＣ00000000計五紙支票背面蓋有元乙公司之印章，或載有「轉入融資備償專戶」或有「北商銀營業部、⒉⒏」等字樣，可證明元乙公司持喜騰公司所簽發之支票至銀行貼現即票據融資，然元乙公司持喜騰公司所簽發之支票至銀行貼現，係元乙公司與銀行間權利質權之設定，而以喜騰公司簽發之支票做為押品（參見最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會議決議㈢「銀行業之貼現，乃受讓未到期之票據債權而於價金中扣除期前利息」、本院六十六年度法律座談會「本題某甲以某乙簽發之支票為擔保向銀行貸款，其法律上之性質自屬權利質權之設定。」），元乙公司取得款項係與銀行間權利質權之法律關係而取得，即銀行受讓未期之票據債權而於價金中扣除期前利息，非銀行代喜騰公司給付工程款。而為質權標的物之債權清償屆至未獲清償時，質權人得依民法第九百零五條、第九百零六條之規定，請求債務人提存其為清償之給付物或直接向債務人請求給付，亦得依權利質權之法律關係直接向出質人請求清償。若質權人即為票貼之銀行直接向出質人元乙公司請求清償，此時若謂因元乙公司已將喜騰公司簽發之支票票貼取得票貼款項，遽謂元乙公司已受償喜騰公司給付之工程款，與事實有違。尤以上開元乙公司持以貼現票據融資之支票發票日期屆均因退票未獲兌付，有如前述，喜騰公司迄未支付該等九百五十萬元之工程款，自不得因銀行之貼現受讓上開支票於價金中扣除期前利息，逕謂喜騰公司已清償該九百五十萬元之工程款。被上訴人又稱前開支票未獲兌付之證據僅能證明支票未兌現，不能證明元乙公司有票據權利，因票據為無因證券，發票人得贖回云云（本院卷第一四六頁），然元乙公司係以上開支票未獲兌現證明其九百五十萬元工程款未獲清償，已如前述，元乙公司非主張其有前開支票之票據權利，再元乙公司非主張票據權利，則被上訴人要求元乙公司須提出支票正本（本院卷第一七九頁），亦屬無據。另被上訴人未舉證證明發票人即喜騰公司已贖回前開支票，且被上訴人該發票人贖回支票一節，與喜騰公司之陳述有違，被上訴人徒以支票係無因證券遽認元乙公司已受償九百五十萬元之工程款，非屬可採。
被上訴人另提出喜騰公司所簽發之支票數紙（見本院卷第一九一頁以下），其中支
票抬頭非元乙公司（如抬頭為大宇電機企業有限公司、天乙工程顧問有限公司、桃園紙廠股份有限公司）者與本件無關。至抬頭為本件元乙公司者，面額為一百萬元、一百萬元（本院卷第一九一頁、第一九五頁），及另紙無抬頭，面額為五萬三千元，有元乙公司之背書，據喜騰公司稱喜騰公司另於八十七年二月一日與元乙公司另簽訂追加工程含營業加值稅四百五十萬元，已給付工程款二百萬元，以八十七年七月三十一日、八十七年十一月十日各一百萬元支票支付在案，有喜騰公司之上訴理由狀附卷足按（本院卷第二二三頁）。而喜騰公司與元乙公司確另於八十七年二月一日訂立另份工程契約書，工程總價四百五十萬元（含營業加值稅），有該工程契約書在卷可參（本院卷第一六一頁以下），上開各一百萬元之支票當非喜騰公司支付本件工程款，至於另紙五萬三千元之支票，喜騰公司未就該紙支票作何說明，然觀喜騰公司交付本件工程款係簽發付款人聯邦商業銀行龍潭分行之支票，支付另件追加工程款係交付發票人被上訴人內壢分行之支票以觀，上開五萬三千元支票應屬喜騰交付另件追加工程款之用，然縱五萬三千元係支付本件工程款所用，扣除該筆款項，元乙公司對喜騰公司仍有工程款債權存在。被上訴人再以八十七年一月五日、八十六年十一月五日發票二紙，發票內容分別辦公室鋼構組裝完成與地下室基礎，完成追加工程合約主要工程為廠房二樓屋頂加高，其餘為工程修改、工程管理費、營業稅等，顯元乙公司意圖謀取不法利益云云（本院卷第二三五頁）。然元乙公司所提之上訴理由㈢狀係主張「被上訴人答辯狀㈡中陳稱：『查：：並經上訴人元乙公司持往竹企龜山票據貼現，經竹企龜山於發票註明已向竹企龜山分行辦理融資不得作廢之戳記，由喜騰公司設於被上訴人內壢分行二○六六八帳戶支付完畢。』等情並不實在。」（見本院卷第二二四頁背面），係否認被上訴人所稱元乙公司持往銀行貼現融資之支票已由喜騰公司於被上訴人內壢分行二○六六八帳戶支付完畢之事實，另第二段係重申前二百萬元支票係喜騰公司支付追加工程之工程款，非本件之工程款。被上訴人語焉不詳稱元乙公司為掩飾其意圖謀取不法利益之說詞，二份發票日期、內容及元乙公司之追加工程合約簽訂日期、主要工程、次要工程等，足證元乙公司意圖謀取不法利益云云，非屬可採。
至被上訴人提出元乙公司於臺灣桃園地方法院另案八十八年度重訴字第三七八號給
付工程案件中提出之發票，載有「不得作廢」、「８＼３已在竹企票貼」字樣（本院卷第二三六頁、第二三七頁），然該等發票不得作為票貼融資之押品，僅係元乙公司持前開喜騰公司簽發之支票向銀行票貼時，提出該等發票做為喜騰公司所簽發之支票確為元乙公司承攬報酬之證據，況元乙公司向銀行票貼融資，係元乙公司與銀行間之權利質權關係而取得融資款項，亦非喜騰公司支付工程款，亦如前述，則被上訴人提出該等載有「不得作廢」、「８＼３已在竹企票貼」字樣之發票，仍不能證明喜騰公司已清償全部之工程款。被上訴人再提出財團法人金融聯合徵信中心之資料（本院卷第二五五頁以下），證明元乙公司確有逾期催收款或呆帳等，然元乙公司積欠金融機構之逾期款或呆帳等，均係元乙公司與金融機構間之關係，自不得以元乙公司確積欠金融機構遽謂喜騰公司已清償全部工程款。被上訴人另主張元乙公司工程延誤，被喜騰公司扣款抵充元乙公司之違約金及遲延利息等，元乙公司被喜騰公司扣款後，已無任何工程款債權云云。查本件工程總價含營業加值稅後為二千八百十六萬三千零四十元，扣除被上訴人以喜騰公司名義電匯予元乙公司之一千三百十萬元，差額為一千五百零六萬三千零四十元，而元乙公司所為系爭工程付款明細表載喜騰公司支付之工程款支票十紙均未兌付，計九百五十萬元加上喜騰公司尚未簽發支票之工程款金額二百九十二萬二千一百四十二元，合計喜騰公司尚積欠工程款一千三百四十二萬二千一百四十二元，有元乙公司之付款明細表可考（本院卷第二二六頁）。此一千三百四十二萬二千一百四十二元與前述之一千五百零六萬三千零四十元，差額一百六十四萬零八百九十八元，據喜騰公司主張工程遲延應扣款一百六十四萬零八百九十八元（見本院卷第二二三頁），則元乙公司主張其對喜騰公司之工程款債權尚有一千三百四十二萬二千一百四十二元，堪認為實在，該數額縱扣除被上訴人所提出喜騰公司簽發予元乙公司之面額五萬三千元支票，仍有一千三百三十六萬九千一百四十二元。被上訴人雖主張喜騰公司未付款三百九十二萬二千一百四十二元已被喜騰公司依合約第六條第四項第一款、第二十三條約定扣抵云云（見原審卷第五頁），然喜騰公司與元乙公司間就系爭工程合約之執行，是否硬性依合約履行或不依合約履行雙方再予協商違約金之扣除方法，非喜騰公司貸款之債權人即被上訴人所得置喙。況被上訴人亦未舉證證明喜騰公司已以意思表示或起訴主張違約金予以扣抵，其所稱元乙公司聲請支付命令，喜騰公司聲明異議即足證喜騰公司已扣抵上開金額云云（見本院卷第一四六頁），仍非可採。
綜上所述，元乙公司就本件工程對喜騰公司尚有一千三百四十二萬二千一百四十二
元，縱扣除前述面額五萬三千元支票，仍有一千三百三十六萬九千一百四十二元，即元乙公司對喜騰公司尚有工程款債權存在。按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」民法第五百十三條定有明文。本件元乙公司與喜騰公司之工程契約書名稱為：楊梅廠房新建工程（本院卷第一五０頁），則元乙公司承攬之工作為建築物，而元乙公司因系爭建物之承攬關係對喜騰公司尚有工程款債權，有如前述，則元乙公司就承攬關係所生之債權，對於系爭建物即有前述法定抵押權存在。被上訴人據以提起本訴，請求確認上訴人元乙公司對視同上訴人喜騰公司於桃園縣○○鎮○○○○段十八之四十九地號土地上門牌號碼桃園縣○○鎮○○里○○路○○號之建物法定抵押權不存在，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人及視同上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月八日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官王仁貴法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月八日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。