裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重家上字第2號民事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重家上字第二號
上訴人戊○○訴訟代理人甲○○被上訴人己○○兼法定代理人庚○○複代理人乙○○被上訴人丁○○被上訴人丙○○右當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十五日臺灣臺中地方法院八十八年度重家訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
兩造共有如附表不動產十七筆遺產，准予合併分割，其分割方法如附表Β案所示不動產編號甲部份分歸上訴人戊○○取得，乙部份分歸丁○○取得、丙部份分歸丙○○取得、丁部份分歸己○○取得、戊部份分歸庚○○取得。
兩造共有之遺產現金新台幣八十一萬九千七百五十九元准予分割，由兩造各取得五分之一。
上訴人戊○○應補償被上訴人丁○○新台幣一百一十萬八千零五元、補償丙○○新台幣一百五十五萬三千二百八十二元、補償己○○新台幣一百九十四萬三千三百三十四元四角。
被上訴人庚○○應補償丁○○新台幣四萬四千八百十元六角、補償丙○○新台幣六萬二千八百一十八元六角、補償己○○新台幣七萬八千五百九十二元二角。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔五分之一。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、兩造共有如附表不動產十七筆遺產，准予合併分割，其分割方法如附表Β案
所示不動產編號甲部份分歸上訴人戊○○取得，乙部份分歸丁○○取得、丙部份分歸丙○○取得、丁部份分歸己○○取得、戊部份分歸庚○○取得。
（三）、兩造共有之遺產現金新台幣八十一萬九千七百五十九元准予分割，由兩造各取得五分之一。
（四）、上訴人戊○○應補償被上訴人丁○○新台幣一百一十萬八千零五元、補償丙
○○新台幣一百五十五萬三千二百八十二元、補償己○○新台幣一百九十四萬三千三百三十四元四角。
（五）、被上訴人庚○○應補償丁○○新台幣四萬四千八百十元六角、補償丙○○新
台幣六萬二千八百一十八元六角、補償己○○新台幣七萬八千五百九十二元二角。
（六）、第一、二審訴訟費用由兩造各負擔五分之一。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」原告
得將原訴變更或追加他訴，此觀修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款規定自明。本件上訴人於原審起訴請求之基礎事實為遺產分割，係全部遺產整體為分割，並非遺產中之個個財產為分割對象，玆因訴訟中發現漏列遺產如附表不動產編號十七未保存登記建物及現金八十一萬九千七百五十九元，爰依上開法條規定，予以擴張聲明，如訴訟中再發現漏列遺產，上訴人聲明一併列入遺產分割。至於原判決將漏列遺產如附表不動產編號十七未保存登記建物，誤載為「坐落台中縣○○鄉○○路○○○○號未辦保存登記之房屋（陳明發制粉工廠）」，有被上訴人提出於原審之房屋稅繳款書可稽，並有台中縣稅捐處東勢分處公函為証，合先說明。
（二）、兩造為被繼承人 陳阿柱 之共同繼承人，陳阿柱於民國八十四年四月十三日死
亡，留有遺產如附表不動產十七筆及現金八十一萬九千七百五十九元，兩造已依法申報繳清遺產稅（見上証二、遺產稅繳清証明書），附表不動產已辦妥繼承登記為公同共有。次按被繼承人陳阿柱並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，依民法第一千一百六十四條及第一千一百六十五條規定，各繼承人得隨時請求分割遺產，玆上訴人以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係。
（三）、原審以訴為非變更之裁判，不得聲明不服：按民事訴訟法第二百五十八條規
定：「法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」。查被上訴人於原審係以分割共有物及分割遺產競合起訴，原審以訴為非變更，依分割遺產裁判，參照上開法條規定，被上訴人不得聲明不服，二審法院亦無庸再審酌訴是否變更或追加之程序問題。
（四）、次查遺產分割係以遺產為一體，消滅一個公同共有關係，而一般分割公有物
，為所有人本於個個共有物請求分割，前者僅一個公同共有關係，請求消滅一個公同共有，後者為個個共有物關係，請求消滅個個共有物之共有。兩者顯然不同，故本件並無上訴人所稱將十七筆不動產細分為三十五筆之必要。
（五）、上訴人所提出之分割方案Β案較為適當，如下列說明：㈠按遺產分割係以消滅遺產公同共有關係為目的，不能以遺產之個個財產為分
割之對象（參照最高法院八十六年度台上字第一四三六號判決、八十六年度台上字第三一四三號判決），故本件遺產分割係以遺產為一體，消滅一個公同共有關係，原則上依兩造人數分成五部分較為允當，至於現金八十一萬九千七百五十九元部分，由兩造平均取得。
㈡鈞院囑託測量之建物依照測量成果圖記載，並未占用上訴人分配之豐圳段57
1地號，故Β案甲部份分歸上訴人取得，不用拆除乙、丙部份之地上建物第246建號，而第246建號位於乙、丙部份，分歸被上訴人丁○○、丙○○分別取得，另被上訴人庚○○居住在戊部○○○鄉○○路1037∣1、1037∣2、1037∣3號房屋，庚○○所有另筆土地同段五八一號及五八三號位於系爭五八二地號相鄰（見上証六、土地登記謄本及地籍圖謄本），分配給庚○○以利合併使用，故戊部份分給庚○○較為適當，又被上訴人己○○之法定代理人為庚○○，宜將丁部份土地及建物分歸己○○，故上訴人主張Β案分割方案較為適當。
㈢系爭不動產價值計算方法：
土地雙方同意以九十二年一月一日公告現值計算，房屋依照華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定價格計算，每筆價值詳如附表所示，合計為新台幣一三○、六七九、六二八元，平均每人可分配價值為二六、一三五、九二五元六角。上訴人戊○○分配甲部分價值為三○、七四○、五四七元、被上訴人丁○○分配乙部分價值為二四、九八三、一一○元、被上訴人丙○○分配丙部分價值為二四、五一九、八二五元、被上訴人己○○分配丁部分價值為二四、一一三、九九九元、被上訴人庚○○分配戊部分價值為二六、三二二、一四七元。分配價值不足部分應予補償如補償明細表所載。
乙、被上訴人方面：被上訴人己○○、庚○○聲明及陳述如下，被上訴人丁○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，其具狀聲明及陳述亦如下：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、上訴人於原審所主張之訴訟標的為何，應以起訴狀所表明之訴訟標的及其原
因事實為準，此觀諸民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款之規定甚明，並非能任由上訴人得隨意變更於起訴狀所主張之訴訟標的，理由如后：
㈠上訴人於原審之起訴狀絕未有依照民法第一千一百六十四條遺產分割請求權
請求分割遺產云云之記載；反而於起訴狀第一頁反面第一行載明：「為請求分割共有物事」，第二頁反面第五行以下載明：「依民法第八百二十三條規定，各共有人得隨時請求分割共有物．．．茲查系爭土地並無不能分割之情形，且兩造間亦未訂立不分割之契約，是雙方未能達成分割之協議，乃由原告訴請鈞院以原物裁判分割共有物」等語；由此以觀，上訴人於原審起訴狀所主張之標的應為民法第八百二十三條之共有物分割請求權，而非民法第一千一百六十四條分割遺產請求權。添㈡再者，上訴人於原審八十八年七月二十六日及二十七日所提之更正聲明狀及
準備書狀，二度強調「本件不變更訴訟標的」及「本件並無訴之變更或追加之情形等語」，益證上訴人於原審所主張之訴訟標的為何，應以起訴狀內容之記載為準。添㈢按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之．．．二、訴訟標的
及其原因事實，民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款定有明文。經查：⑴上訴人於原審起訴狀表明之「訴訟標的」為民法第八百二十三條之分割共有
物請求權，而非民法第一千一百六十四條分割遺產請求權，已如前述。添⑵另上訴人於原審起訴狀表明之「原因事實」為「以起訴狀繕本送達被告為終
止公同共有關係之意思表示」等語，而非由法院以分割遺產之形成判決終止兩造之公同共有關係，亦足證其起訴狀所表明之「原因事實」，絕非分割遺產。
⑶再者，上訴人於原審亦具狀二度強調「本件不變更訴訟標的」及「本件並無
訴之變更或追加之情形」等語，益證除起訴狀所記載之「訴訟標的」外，本件訴訟並無訴之變更或追加之情事。添⑷綜上所陳，由上訴人於原審起訴狀所表明「訴訟標的」及其「原因事實」觀
察判斷，本件訴訟之性質應屬分割共有物之訴，而非分割遺產之訴，已屬不辯自明之理。添
（二）、上訴人於原審稱被上訴人並未就訴訟標的有所異議，而為本案之言詞辯論，
故縱認本件有訴之變更或追加，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定應視為同意變更或追加等語，上開陳述顯非實在，經查：
㈠被上訴人於原審所具之準備書狀（具狀日期分別為八十八年四月二十一日、
七月十三日、七月二十三日、八月十三日、八十九年一月六日），內容皆明確表示不同意上訴人為訴訟標的之變更或追加，何來於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。㮀㈡再者，上訴人於原審二度具狀稱「本件不變更訴訟標的」及「本件並無訴之
變更或追加之情形」等語，已如前述；換言之，上訴人既明確表示本件訴訟並無訴訟標的變更或追加之情形，被上訴人又何來對變更或追加後之表示異議，足證上訴人前後之主張互為矛盾。添㈢上訴人於二審另稱：按民事訴訟法第二百五十八條規定：「法院不甚礙被告
之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」查被上訴人於原審係以分割共有物及分割遺產競合起訴，原審以訴為非變更，依分割遺產裁判，照上開法條規定被上訴人不得聲明不服」等語，上開陳述並非實在，亦無可採，茲詳述如后：
⑴原審判決並未有法院同意上訴人訴之變更或追加之記載，即不甚礙被上訴
人之防禦及訴訟之終結，足證上訴人所指「訴之變更或追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」云云，顯屬無中生有。添⑵再者，上訴人二度具狀稱「本件不變更訴訟標的」及「本件並無訴之變更
或追加之情形」等語，已如前述；換言之，本件訴訟既無訴之變更或追加之情形，又何來訴之變更或追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，足證上訴人前後之主張互為矛盾。添⑶末查，原審判決係以：是繼承人如欲分割遺產，即應就全部遺產為之，而
原告既僅就被繼承人陳阿柱所留如附表壹所示之不動產請求分割，而未就上述未辦保存登記之不動產請求分割，即非就全部遺產請求分割，揆之前開說明，原告本件請求即無理由，不應准許，應予駁回等語。（見原審判決第八頁反面），判決上訴人第一審敗訴；換言之，原審判決係採假設性之文字用語，即本件訴訟之性質「如屬」上訴人所主張之分割遺產者，然上訴人之主張亦不合法，並非認本件訴訟之性質屬分割遺產之訴，此觀諸原審判決係採假設性之文字用語即可明瞭。添
（三）、同前述，本件訴訟之訴訟標的應為民法第八百二十三條之分割共有物請求權
，而非民法第一千一百四十六條之分割遺產請求權，故本件訴訟首應審酌者應為兩造就系爭不動產之公同共有關係，能否依上訴人所主張之「以起訴狀繕本送達被告為終止公同共有關係之意思表示」，然後再由法院以形成判決將公同共有關係變更為分別共有關係，另於形成分別共有關係後，再由法院依職權分割共有物。經查：
㈠上訴人於起訴狀係主張參照最高法院三十七年上字第七三五七號判例意旨
，以起訴狀繕本送達為終止公同共有關係之意思表示云云，（見起訴狀第二頁及其反面），然上訴人上開主張並非合法，且對最高法院三十七年上字第七三五七號判例意旨亦有所誤會。經查：
⑴上訴人所舉之最高法院三十七年上字第七三五七號判例係記載「公同共有
關係中之一人於訴訟外或起訴時「以訴狀向其他公同共有人表示終止公同關係之意思」而請求分割公同共有物，『在審理事實之法院，自應審認其所為終止公同共有關係之意思表示是否正當，能否為已有合法之終止』為適當之裁判，如可認終止為合法，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第八百二十九條之餘地」等語。其重點乃在「在審理事實之法院」自應審認其所為終止公同共有關係之意思表示是否正當，能否為已有合法之終止」；換言之，最高法院上開判例意旨並非指公同共有關係能以單方之意思表示即可終止，至為明顯。
⑵按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，
繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段定有明文，是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，至最高法院三十七年上字第七三五七號判例所謂公同共有關係得由公同共有人中之一人或數人向其他公同共有人表示終止公同共有關係之意思表示，係就民法第八百二十九條所定不得請求分割公同共有物之公同共有關係所為之論釋，與遺產得隨時請求分割者，自屬有間，尚無民法第八百二十九條規定適用之餘地，自無上開判例適用之可言，最高法院著有八十二年台上字第七四八號裁判意旨可資參照。由此以觀，繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而非繼承人中之一人或數人可以單方面之意思表示終止公同共有關係，至為明顯。
添㈡再者，系爭共有物屬公同共有關係，而上訴人竟請求分割共有物，法院能否以形成判決將公同共有關係變更為分別共有關係，經查：
⑴上訴人並無法單方面以意思表示終止公同共有關係，已如前述，故系爭不
動產兩造仍存有公同共有關係，應先敘明。添⑵按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第
八百二十九條定有明文，故上訴人於公同關係存續中，請求依照民法第八百二十三條規定分割公同共有物云云，參照民法第八百二十九條之規定，即非法之所許。添⑶次按，將公同共有物之公同共有權利變更為分別共有，並非公同共有物之
分割，而係分割以外之處分行為，司法院著有八十院台廳一字第○七六四六號函可資參照；另欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意始得為之，土地登記規則第二十六條亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，得登記為分別共有，亦有最高法院八十二年台上字第七四八號裁判意旨可資參照。
⑷由此以觀，上訴人於本件訴訟並無權利請求法院將系爭不動產之公同共有
關係變更為分別共有關係，因上開請求明顯違背民法第八百二十八條之規定。
㈢綜上所陳，系爭不動產之公同共有關係並無法依上訴人所主張之以起訴狀
繕本送達被告為終止公同共有關係之意思表示；此外，上訴人於本件訴訟亦無權利請求法院將系爭不動產之公同共有關係變更為分別共有關係，因上開請求明顯違背民法第八百二十八條之規定，至為灼然。添
（四）、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又
公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。按分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配⒈以原物分配於各共有人。⒉變賣共有物，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第一千一百五十一條、第八百三十條第二項及第八百二十四條第二、三項定有明文。又按民法第八百二十四條第三項之規定：以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，係指共有人已就原物受分配，但其受配部分較其應有部分計算者為少之情形言，若將原物全部分配予共有人中之一人或數人，而對其餘共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非法之所許，此就該項係沿由同條第二項第一款規定，以原物分配於各共有人而來觀之自明。（詳如證六，最高法院六十二年台上字第二五七五號判例參照）經查：
㈠依上開法文規定，最高法院六十二年台上字第二五七五號判例意旨，裁判分
割之方法應僅限於原物分配或變價分配二種方法，若欲以金錢補償仍應以原物分配為原則，即共有人必須受原物分配，而不足之部份始例外以金錢補償，且於公同共有物分割之方法應有其適用，此合先敘明。
㈡查本案上訴人提出之分割方案，上證八之遺產分割附表一將土地：豐原市○
○段○○○○號、土地：豐原市○○段○○○○○號、建物：豐原市○○路○○○巷○○號（建號二四五）全部分歸上訴人戊○○單獨所有；另上證九之遺產分割附表二將土地：豐原市○○段○○○○號、土地：豐原市○○段○○○○號，建物：豐原市○○路○○○巷○○號，（建號二四五）全部分歸上訴人戊○○單獨所有，其分割方法均非以原物分配予共有人，顯與上開法文及判例意旨不符，而非法之所許。添㈢次按共有物如為數宗不同地號之土地，其共有人如非以成立一共有關係之意
思而共有數宗土地時，應認其共有關係分別存在於每宗土地之上，經全體共有人同意外，法院為分割時，尚不能任意予以合併，將其中某號土地全部與共有人之一人。（詳如證七，最高法院五十九年度台上字第四○五二號判決參照）查系爭土地共計十三筆，其中有建地，亦有田地，且部分土地相毗鄰部分土地相距甚遠，依上開裁判意旨，除經公同共有人全體同意外，應不許合併分割，如今上訴人未經被上訴人等之同意，所提出之分割方案（同上證
八、九），將系爭土地十三筆合併分割，顯與上開裁判意旨不符，亦非法之所許。
（五）、查鈞院以九一中分義民怡決字第三五○七號，向台中縣政府工務局函詢「如
本院將上開二筆土地，即豐原市○○段五七一、五七二地號土地，判決分割為數筆，因該二筆土地上有上開二棟合法平房建物（建號二四五與二四六），則是否應受建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法之拘束，亦即是否應先由當事人向貴局聲請發給法定空地分割證明書後，方能據以向台中縣豐原地政事務所辦理相關土地分割登記事宜」，經台中縣政府以府工建字第○九一○六一四四七○○號函覆「如貴院擬依當事人之主張將上開五七一與五七二地號土地分割為數筆，應依建築基地法定空地分割辦法辦理」等語，由此以觀，鈞院應受建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法之拘束，即當事人應先向主管機關聲請發給法定空地分割證明書無虞，方能據以辦理相關土地分割登記事宜。
（六）、查本件系爭不動產共十七筆，而實際需分割者，有土地部分：座落豐原市○
○段五七二及五八二地號二筆土地；建物部分：門牌號碼：豐原市○○路○○○號（土地座落豐圳段五七二地號），其餘不動產則無分割之情形，均屬整筆分配，此合先敘明。添
（七）、本件為分割遺產，當事人有五人，本應將個個遺產均分為五部分，始屬公平
，惟為防止土地細分，增加利用價值，鈞長如認上開分割方法不適宜，而以系爭不動產之各筆分歸同一共有人為原則，仍應力求縮短共有人間之補償差距，上訴人提出之分割方案伊需補償其他共有人新台幣（下同）四百六十萬四千六百二十一元四角（詳如證十三），與多筆系爭不動產之價值相較，該補償差額顯然不適當，而被上訴人提出之分割方案（含附圖及補償明細表，詳如證十四），僅由被上訴人丁○○補償其他共有人二十一萬九千八百八十四元八角，上訴人戊○○補償其他共有人四十六元四角，應是較為適當之分割方案。添
（八）、上訴人主張有現金八十一萬九千七百五十九元之遺產，應予分配，惟上開款
項已抵繳遺產稅，實質上並無該筆遺產存在，則各共有人如何依判決取得其分配款，不無疑問，故上訴人該項請求，應無理由。
理由
甲、程序部分：
一、被上訴人丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，原告得將原訴變更或追加他訴，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款規定自明。本件上訴人於原審起訴雖請求：「分割共有物」，然於理由欄說明：「終止公同共有關係，准依遺產應繼份分割。」（見起訴狀）於第一次準備期日前並具狀陳明：「本件之標的為先父陳阿柱之遺產，‧‧故本件為遺產分割，其分割方法適用分割共有物之規定，故其訴訟標的應為遺產分割及分割共有物之競合請求。」（原審卷第一宗八五頁）於八十年三月十五日第一次準備期日更陳明本件訴訟標的為：「遺產分割請求權」（同上卷九七頁），被上訴人並未予以爭執，僅稱不同意分割遺產。（見同上卷九十八頁）是上訴人起訴時即係請求「分割遺產。」且按：「法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」，民事訴訟法第二百五十八條定有明文。查上訴人於原審係以分割遺產起訴，原審以訴為非變更，依分割遺產裁判，參照上開法條規定，被上訴人即不得聲明不服，本院亦無庸再審酌訴是否變更或追加之程序問題。又本件上訴人於原審起訴請求之基礎事實為遺產分割，係全部遺產整體為分割，並非遺產中之個個財產為分割對象，因上訴人於訴訟中發現漏列遺產如附表不動產編號十七未保存登記建物及現金八十一萬九千七百五十九元，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款規定予以擴張聲明，於法相符，應予准許，被上訴人就上訴人起訴之訴訟標的係遺產分割或民法第八百二十三條之共有物分割請求權，再為爭執，並無足採。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造為被繼承人陳阿柱之共同繼承人，陳阿柱於八十四年四月十三日死亡，留有遺產如附表不動產十七筆及現金八十一萬九千七百五十九元，兩造已依法申報繳清遺產稅，附表不動產已辦妥繼承登記為公同共有。被繼承人陳阿柱並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，依民法第一千一百六十四條及第一千一百六十五條規定，各繼承人得隨時請求分割遺產，玆上訴人以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，求為如主文第二、三、
四、五項之判決。被上訴人則以：伊不願分割，如需分割，以被上訴人提出之分割方案為適當，該方案僅由被上訴人丁○○補償其他共有人二十一萬九千八百八十四元八角，上訴人戊○○補償其他共有人四十六元四角，較為適當，又上訴人主張有現金八十一萬九千七百五十九元之遺產，應予分配，惟上開款項已抵繳遺產稅，實質上並無該筆遺產存在，則各共有人如何依判決取得其分配款，不無疑問，故上訴人該項請求應無理由等語，資為抗辯。
二、兩造為被繼承人陳阿柱之共同繼承人，陳阿柱於八十四年四月十三日死亡，留有遺產如附表不動產十七筆及現金八十一萬九千七百五十九元，兩造已依法申報繳清遺產稅，附表不動產已辦妥繼承登記為公同共有，被繼承人陳阿柱並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約禁止分割遺產，為兩造所不爭執。是依民法第一千一百六十四條及第一千一百六十五條規定，各繼承人得隨時請求分割遺產，玆上訴人以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割遺產，依法並無不合，應予准許。
三、查遺產分割係以遺產為一體，消滅一個公同共有關係，而一般分割公有物，為所有人本於個個共有物請求分割，前者僅一個公同共有關係，請求消滅一個公同共有，後者為個個共有物關係，請求消滅個個共有物之共有。兩者顯然不同，故本件並無上訴人所稱將十七筆不動產細分為三十五筆之必要，先予說明。
四、被上訴人主張：本院以九一中分義民怡決字第三五○七號，向台中縣政府工務局函詢「如本院將上開二筆土地，即豐原市○○段五七一、五七二地號土地，判決分割為數筆，因該二筆土地上有上開二棟合法平房建物（建號二四五與二四六），則是否應受建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法之拘束，亦即是否應先由當事人向貴局聲請發給法定空地分割證明書後，方能據以向台中縣豐原地政事務所辦理相關土地分割登記事宜」，經台中縣政府以府工建字第○九一○六一四四七○○號函覆「如貴院擬依當事人之主張將上開五七一與五七二地號土地分割為數筆，應依建築基地法定空地分割辦法辦理」等語，由此以觀，本院應受建築法第十一條第三項及建築基地法定空地分割辦法之拘束，即當事人應先向主管機關聲請發給法定空地分割證明書無虞，方能據以辦理相關土地分割登記事宜云云。惟查：建築基地經法院判決分割確定者，依建築基地法定空地分割辦法第六條規定，地政機關應依法院判決辦理。業經台中縣豐原地政事務所以九十一年六月四日（九一）豐地測字第０九一００四七一五００號函覆在案，（見本院卷第二六八頁）是以，被上訴人所指之應先向主管機關聲請發給法定空地分割證明書，方能據以辦理相關土地分割登記，當係指協議分割而言，被上訴人此項抗辯並無足取。
五、上訴人主張之分割方案為Β案，本院認為較為適當，蓋以：㈠按遺產分割係以消滅遺產公同共有關係為目的，不能以遺產之個個財產為分割之
對象（參照最高法院八十六年度台上字第一四三六號判決、八十六年度台上字第三一四三號判決），故本件遺產分割係以遺產為一體，消滅一個公同共有關係，原則上依兩造人數分成五部分較為允當，至於現金八十一萬九千七百五十九元部分，由兩造平均取得。
㈡本院囑託測量之建物依照測量成果圖記載，並未占用上訴人分配之豐圳段五七一
地號，故Β案甲部份分歸上訴人取得，不用拆除乙、丙部份之地上建物第二四六建號，而第二四六建號位於乙、丙部份，分歸被上訴人丁○○、丙○○分別取得，另被上訴人庚○○居住在戊部○○○鄉○○路一０三七之一、一０三七之二、一０三七之三號房屋，庚○○所有另筆土地同段五八一號及五八三號位於系爭五八二地號相鄰（見上証六、土地登記謄本及地籍圖謄本），分配給庚○○以利合併使用，故戊部份分給庚○○較為適當，又被上訴人己○○之法定代理人為庚○○，宜將丁部份土地及建物分歸己○○，故上訴人主張Β案分割方案較為適當。
㈢系爭不動產價值計算方法：
土地雙方同意以九十二年一月一日公告現值計算，房屋依照華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定價格計算，每筆價值詳如附表所示，合計為新台幣一三○、六七
九、六二八元，平均每人可分配價值為二六、一三五、九二五元六角。上訴人戊○○分配甲部分價值為三○、七四○、五四七元、被上訴人丁○○分配乙部分價值為二四、九八三、一一○元、被上訴人丙○○分配丙部分價值為二四、五一九、八二五元、被上訴人己○○分配丁部分價值為二四、一一三、九九九元、被上訴人庚○○分配戊部分價值為二六、三二二、一四七元。分配價值不足部分應予補償如補償明細表所載。
六、被上訴人主張上訴人提出之分割方案，上訴人需補償其他共有人新台幣（下同）四百六十萬四千六百二十一元四角，與多筆系爭不動產之價值相較，該補償差額顯然不適當，而被上訴人提出之分割方案，僅由被上訴人丁○○補償其他共有人二十一萬九千八百八十四元八角，上訴人戊○○補償其他共有人四十六元四角，應是較為適當之分割方案云云。然查，上訴人既願以四百六十萬四千六百二十一元四角補償其他共有人，其分割方法依上述說明亦較適當，應採用上訴人之分割方案。添
七、至於被上訴人主張有現金八十一萬九千七百五十九元之遺產，已抵繳遺產稅，實質上並無該筆遺產存在，不應分割云云。惟查該部分現金係所得稅之退稅款，在國稅局核課遺產稅時已列為遺產，為被上訴人所承認，該遺產仍應分割。
八、從而，上訴人依民法第一千一百六十四條及第一千一百六十五條規定，請求分割遺產，為有理由，應予准許。原審駁回其請求，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二、三、
四、五項所示。
九、本件訴訟敗訴之被上訴人之行為，係為伸張或防禦權利所必要，故應由兩造按人數平均負擔訴訟費用。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第八十一條第二款、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月八日~B1家事法庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十二年四月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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