裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第473號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○
(即 陳玠竹 )選任辯護人 蕭慶鈴 律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第239號中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第1567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○欲以其所有坐落在嘉義市○路○段450之52地號基地及其上門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號房屋作為擔保，向丙○○借款新台幣（下同）200萬元，乃於民國(下同)94年2月底某日，將其國民身分證正本、印鑑章、上開房地所有權狀正本及丙○○身分證影本交付予乙○○（原名陳玠竹，95年11月30日改名），委託乙○○代為辦理上開房地抵押權設定予丙○○事宜。詎乙○○意圖為自己不法之利益，於94年3月2日，至嘉義市地政事務所，違反甲○○本人之指示，將甲○○本人同意上述房、地設定150萬元抵押權予乙○○之不實事項，填具土地建物登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等私文書，向該管地政事務所提出而行使之，使地政事務所承辦公務員，登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書，足生損害於甲○○本人之利益及地政機關對於地籍管理之正確性，而為違背其任務之行為。
二、甲○○又於94年3月21日，將其所有印章、存摺交付予乙○○，委託乙○○將丙○○所交付之2紙支票金額共200萬元，存入其設於合作金庫銀行南嘉義分行0000000000000號帳戶內，再轉匯至其設於臺灣銀行嘉義分行000000000000號帳戶，詎乙○○復意圖為自己不法所有，將所持有之其中50萬元，轉匯至嘉義市友愛當舖 廖家正 設於中國信託銀行東嘉義分行000000000000號帳戶內，以清償自己對友愛當舖之借款，而侵占入己。嗣於94年9月間，甲○○欲售屋塗銷抵押權設定，而向地政事務所申請地籍謄本時，始發覺上情。
三、案經甲○○訴由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 蕭惠心 、廖家正分別於偵查中檢察事務官詢問時所為之陳述，其性質皆屬傳聞證據，惟上開筆錄內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力資格異議，復無違法取證瑕疵存在，依上開規定，其等之證述已擬制同意有證據能力，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是彼等於偵查中之證言，自具有證據能力，先予敘明。
二、本件被告坦承94年3月2日有將甲○○所有坐落在嘉義市○路○段450之52地號基地及其上門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號房屋設定150萬元抵押權予自己名下，並於94年3月21日自甲○○合作金庫銀行南嘉義分行匯款50萬元予廖家正帳戶之事實，然矢口否認有何犯行，並以甲○○向被告借三張票合計80萬元，口頭約定不提示，但第一張支票93年11月中旬提示，後經甲○○取回支票，其餘二張支票尚未歸還，甲○○尚欠被告50萬元，且因甲○○因擔心被其他債權人假扣押，因之將土地及房屋設定抵押予被告，抵押權是他同意讓被告設定的，且被告亦無丙○○之資料，另甲○○向丙○○借150萬元，被告亦向丙○○借用50萬元，因被告未於合作金庫開戶，因而借用甲○○之帳號將50萬元的部分存入，再匯款給廖家正。
三、經查：⑴上述事實，業據證人甲○○證述甚詳（見原審卷第70頁至第
76頁、第136頁筆錄），並經丙○○證述確係甲○○向本人借款，並提供其所有房地設定抵押權擔保200萬元借款債權，且未借款50萬元予被告乙○○等相符(見原審卷第76頁至第84頁、第137頁至第138頁筆錄），且證人蕭惠心證稱：開具其名義支票3紙借予告訴人甲○○使用，且與甲○○並無金錢債權債務關係；證人廖家正亦證稱：與被告陳玠竹有金錢債務關係，但並不認識甲○○。此外並有嘉義市地政事務所94年11月9日嘉地一字第0940010226號函、土地建物登記申請書影本、土地建築改良物抵押權設定契約書影本（見交查卷第18頁至第22頁）、同所95年9月18日嘉地一字第0950008434號函所附土地登記公務謄本、建物登記公務謄本、土地建物登記申請書影本、土地建築改良物抵押權設定契約書影本（見原審卷第103頁至第111頁）、合作金庫銀行南嘉義分行94年11月15日合金南嘉字第0940005935號函所附匯款申請書影本（見交查卷第29頁至第32頁）各1份、丙○○嘉義市農會活期儲蓄存款存摺影本（見原審卷第140頁、第141頁）、支票影本（見交查卷第45頁、第78頁至第82頁）等在卷可按。
⑵被告雖辯稱設定抵押權係經告訴人同意，然被告供承設定抵
押權時與告訴人並無150萬元之借貸關係，既無借款何來抵押權？又告訴人堅決否認有同意被告以被告為抵押權人設定抵押權之情形，設若被告所稱前告訴人曾向其借用支票三張合計80萬元，已取回1張30萬元支票，另2張支票合計50萬元尚未提示，告訴人豈有同意設定150元萬抵押權之理？被告所辯亦難採信。
⑶並據證人甲○○、丙○○再於96年5月23日在本院審理中證
稱伊等與乙○○均無金錢糾紛，甲○○、丙○○並無欠乙○○金錢，丙○○亦未曾同意或借給乙○○五十萬元之事等情甚詳在卷，並就證人甲○○、丙○○於本院審理中之證述如下：
審判長問：你是否欠乙○○即陳玠竹金錢或與乙○○即陳玠
竹有金錢糾紛？甲○○答：我沒有欠乙○○錢也沒有向他借過錢，但乙○○曾向我借好幾次的錢。
審判長問：你是否有向丙○○借二百萬元？甲○○答：有。
審判長問：你為何將房屋抵押權設定委託給乙○○即陳玠竹
辦理？甲○○答：因為我當時經濟很不好，乙○○即陳玠竹剛好有
時間，我和他老婆是很要好的朋友，我為了要省這一筆代辦費用，沒有想到他會這樣做。
審判長問：乙○○即陳玠竹為何將你所有之房屋土地設定抵
押權一百五十萬元登記在他名下，是何原因你是否知道？甲○○答：我真的不曉得，當時我房子要賣時拜託丙○○塗
銷時才知道，害我房子到現在不能賣，還負擔二年的利息。我曾向乙○○即陳玠竹借三張支票，但三張支票我沒有提示，後來乙○○即陳玠竹向我借三十五萬元並說以這三張支票相抵。
審判長問：你向乙○○即陳玠竹借三張支票與設定抵押一百
五十萬元有無關係？甲○○答：沒有關係。
辯護人問：是否與乙○○即陳玠竹有金錢糾紛，故意要陷害
他？甲○○答：我和乙○○即陳玠竹沒有金錢糾紛，我為什麼要陷害他。
辯護人問：你是否有說五十萬要借給乙○○即陳玠竹，你是
否忘記了？甲○○答：我沒有說五十萬元借給乙○○即陳玠竹。
檢察官問：你確實沒有欠乙○○即陳玠竹的錢？甲○○答：我確實沒有欠乙○○即陳玠竹錢。
再依證人丙○○於96年5月23日在本院審理中之證述如下：
辯護人問：你是否開二張支票共二百萬元借給甲○○？丙○○答：有，時間是九十四年三月二十一日。
辯護人問：你為何開二張支票？丙○○答：開一張、二張支票都沒有差。
辯護人問：你借錢給甲○○是否要甲○○的房屋給你抵押？丙○○答：是，但甲○○的房屋被乙○○設定到他的名下。辯護人問：你是錢先借給甲○○，甲○○再將房屋抵押給你
，是否？丙○○答：是，甲○○委託乙○○去辦設定抵押。
審判長問：對本件有何意見？（96年5月30日審理時)甲○○答：被告偷領我的錢又把我的房子抵押在他的名下，
讓我沒有辦法賣，我所講都是實在，沒有誣告他，他的作法很惡劣。我向被告的太太借三張支票面額約六十萬元，被告向我借五十五萬元並說他要付那些支票，結果被告五十五萬元沒有還我，支票也是退票。我沒有向乙○○即陳玠竹借一百五十萬元，房子是我向丙○○借錢同意將房屋設定抵押給丙○○，我把資料都寫好了拜託乙○○即陳玠竹去辦理設定抵押，乙○○即陳玠竹卻將設定抵押偷改在他名下。我向丙○○借二百萬元，但是房子的價值剩下一百五十萬元，丙○○也同意二百萬元或一百五十萬元都沒有關係，因為設定越多費用越多，二百萬元我全部還給丙○○。我向丙○○借二百萬元，乙○○即陳玠竹從中偷領五十萬去。請審判長對被告加重其刑，他實在很惡劣，在地方法院時我向他說有錯要承認，看錢要如何還，大家都是朋友可以講。對被告陳啟展剛才所述，他在編故事。
⑷【若依上開證人甲○○、丙○○所證述，被告乙○○，並為
了逃避刑責，飾詞狡辯，竟編織不實之事實混淆審判，實在不應該，而本件甲○○、丙○○確實未與乙○○有任何金錢糾紛，丙○○亦未曾借錢給丙○○五十萬元】。
⑸又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。且被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免，抵押權設定申請時，抵押權人並不需提出印鑑證明，而證人丙○○年歲已高，且事發後距訊問時為時已久，含告訴人、被告均承認確有交付200萬元支票，而證人就借款金額，仍記憶不清之情形以觀，實難期證人丙○○就一切細節所證先後均一致，此實屬人情之常，自不得遽以其證言，前後略有不同，即全盤不予採信，足見被告此部分所辯不足採信。
⑹又告訴人與丙○○係舊識，告訴人向丙○○借款尚且須簽發
票據供丙○○收執，而被告與丙○○並不熟稔，向之借款而無須提出任何憑證，已與常情有違；又被告於偵查中檢察事務官詢及該50萬元還當舖時，有無事先徵詢告訴人同意，被告竟稱告訴人知道，當天告訴人就知道（見交查卷第43頁筆錄）等語，設若係被告向證人丙○○借貸，衡情該款（支票）應係交付被告，且如何支配該款，告訴人當無過問之理，甚且證人廖家正亦證稱：與被告乙○○有金錢債務關係，但並不認識甲○○，係被告以車子為抵押向證人告貸50萬元，因而匯款還債（見交查卷第83頁筆錄），亦與被告所辯該50萬元係與告訴人共同向當舖借貸不符，另證人丙○○證稱，係被告告知每月還5萬元，當時證人告知係告訴人所借用，請告訴人償還即可，但被告執意要還錢，並要求在字據簽名，參之該承諾書係被告於94年11月16日於收受檢察署開庭通知後之94年11月27日所書立，且迄今僅付6萬元，更顯見該承諾書係被告臨訟巧取證據之用，仍不能為被告有利之認定，此部分所辯亦難採信。
⑺又被告填具土地建物登記申請書、土地建築改良物抵押權設
定契約書，向該管地政事務所提出而行使之，使地政事務所承辦公務員，登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書，自足生損害於甲○○本人之利益及地政機關對於地籍管理之正確性。
⑻綜上所述，被告乙○○所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日公布，並自同年月16日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠被告等人行為後，95年6月14日修正公布，同年7月1日施行
之刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」等內容。而被告所犯之刑法第214條、第335條及第342條自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金法定刑為「1000元」或「300元」，貨幣單位乃「銀元」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，實為「銀元10000元」或「銀元3000元」，經折算為「新臺幣30000元」或「新臺幣9000元」。
刑法施行法於95年7月1日施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，就其所定數額提高為30倍，刑法第214條、第335條及第342條之罰金法定刑，依該規定折算，亦為「新臺幣30000元」或「新臺幣9000元」。是刑法施行法前開條文修正後，刑法第214條、第335條及第342條「罪刑」並未變更。刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之法律效果乃將刑法分則罰金刑之貨幣單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係貨幣單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效之法律。
㈡刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪
併罰，修正前之規定，可依裁判上一罪論處，被告所犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及背信罪（詳後）各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
㈢刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得
逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法
第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用行為時即修正前之法律，對被告等人較為有利，自應適用修正前之法律。
五、核被告乙○○就事實欄一部分之所為，係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書、第214條使公務員登載不實罪、第342條之背信罪，就事實欄二部分係犯刑法第335條第1項之侵占罪。其偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為應為高度之行使之行為所吸收，不另論罪。所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及背信罪3罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告所犯行使偽造私文書罪與侵占罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，為數罪，應分論併罰。
六、原審適用刑法第2條第1項、第216條、第210條、第214條、第335條第1項、第342條第1項、第55條後段（修正前）、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告 素行 、犯罪之動機及目的、其利用與告訴人係朋友，具有長久信賴關係與情誼關係、犯後態度暨其他一切情狀，分別就行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑柒月；又就侵占罪部分，量處有期徒刑捌月。並定應執行刑為有期徒刑壹年壹月等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占罪部分不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國96年6月6日【附錄】本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。