裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1931號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1931號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄監獄執行中選任辯護人 王國論 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2035號中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同連續販賣第三級毒品暨應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 陸月，扣案如附表編號8、9、13、16、17所示之物沒收，未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM卡）及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，與丙○○連帶沒收；其中0000000000行動電話壹支（含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；其中販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表編號9、13、14、15、16所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案如附表編號8、9、13、14、15、16、17所示之物沒收；未扣案之0000000000行動電話壹支（含SIM卡）及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，與丙○○連帶沒收；其中0000000000行動電話壹支（含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；其中販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 小歐 」）明知 愷他 命（或稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而與丙○○（丙○○犯共同連續販賣第三級毒品部分，業經本院以96年度上訴字第280號判處有期徒刑5年10月確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，由乙○○負責提供第三級毒品愷他命，與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命，並於民國93年8、9月間後之某日起將毒品藏放於乙○○之友人戊○○位在高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8租屋處（戊○○犯幫助販賣第三級毒品罪部分，由原審法院判處有期徒2年10月，並經本院於97年5月6日以96年度上更一字第420號判決上訴駁回），渠等販賣之價格為每公克第三級毒品愷他命新臺幣（下同）1300元，丙○○每賣出1公克，即可從中獲取100元至200元不等之利潤。乙○○、丙○○2人自93年年底某日起至94年
2月3日前某日止，由丙○○以及其所有電話號碼0000000000號行動電話（由丙○○之女友 鍾佩蓉 名義申請，自94年1月7日啟用），先後3次與 賴秉紘 （原名為丁○○）聯絡買賣第三級毒品愷他命事宜，金額為2000元或5000元不等，其中有2次在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓下，其中1次在上址大樓17樓之8戊○○承租之房屋內，均由丙○○將乙○○提供之第三級毒品愷他命交付與賴秉紘並收款，得款9000元；乙○○與丙○○又共同基於上開同一概括犯意，自93年底至94年2月2日前某日止，均由乙○○以其所有電話號碼0000000000號行動電話與代號己○之吸毒者聯絡後，並由丙○○在上開大樓樓下、13樓之1及高雄市○○路錢櫃KTV將第三級毒品愷他命以每公克1300元之價格販賣予己○（真實年籍、姓名，詳卷內姓名與代號對照表）計有10次，共計得款1萬3000元。
二、乙○○復明知Nimetazepam（ 硝甲西泮 ；俗稱一粒眠或紅豆），屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品（已於95年8月8日改列為第三級毒品，應屬事實之變更，本案仍列為第四級毒品，理由後述），不得販賣，竟意圖營利於94年2月3日前之某日，向姓名年籍不詳之人以不詳代價販入第四級毒品Nimetazepam之粉橘色錠劑76顆、淡橘色錠劑1059顆後，將上開Nimetazepam藏置於戊○○上址17樓之8租屋處之臥室床頭櫃（粉橘色錠劑76顆）及衣櫃內（淡橘色錠劑1059顆），欲伺機販賣以營利。嗣於94年2月
2日上午8時許，警方持搜索票至己○住處搜索，知悉己○有施用第三級毒品愷他命之情事，並經己○陳稱係在上開高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓之1、17樓之8處所，購得第三級毒品愷他命，因而於翌日（3）日晚間持搜索票至上址搜索。適賴秉紘於94年2月3日，撥打丙○○使用之0000000000號行動電話向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，經丙○○應允後，雙方約定在上開高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓下會面，並於同日晚間7時許，由丙○○帶同賴秉紘進入戊○○上開17樓之8租屋處（即乙○○放置毒品之處所），而丙○○進入屋內後，即取出2包第三級毒品愷他命，供賴秉紘以如附表編號8所示之吸食器試用，嗣於同日晚間8時許，丙○○尚未交付第三級毒品愷他命與賴秉紘，而賴秉紘亦尚未將欲購之價金交付與丙○○之際，警方即持搜索票至戊○○上開租屋處實施搜索，適遇戊○○至屋外曬衣處拿取衣物，而丙○○見警前來，遂由屋內將門反鎖，將如附表編號1至5所示之物（與本案無關）往窗外丟棄，並要求賴秉紘將上開販賣用之第三級毒品愷他命2包亦往窗外丟出，待丟棄完畢後，方將房屋大門打開，警方遂進入屋內進行搜索，而在屋內客廳桌上扣得如附表編號6至11所示之物（其中附表編號6、7、10、11與本案無關），在客廳櫥櫃內扣得如附表編號12（編號12與本案無關）、13所示之物，在臥室床頭櫃內扣得如附表編號14所示之物，在臥室衣櫃內扣得如附表編號15、16所示之物，並至三多三路上，尋獲並扣得丙○○及賴秉紘所丟擲如附表編號1至5所示之物（上開被丟擲之交易第三級毒品愷他命2包則未尋獲扣案），因而查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。理由
壹、證據能力方面：
一、證人丙○○警詢陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人丙○○於警詢中證稱：係由被告乙○○提供愷他命，透過伊賣給賴秉紘3次，查獲當天係小歐叫伊前往高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8開門拿毒品給賴秉紘等語，惟於原審法院審理時則改稱：查獲當天係伊自己要販賣愷他命給賴秉紘云云；其於警詢中及原審審判中之證述前後陳述雖有不符，惟丙○○於警之錄音帶之內容，業經原審法院於95年6月1日當庭勘驗後，核與警詢筆錄供述之重要部分並無不符（原審法院95年度訴字第953號80至87頁），復審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丙○○於警詢中之陳述自有證據能力。故辯護人主張丙○○警詢陳述無證據能力云云（本院卷75頁），則有未恰。
二、證己○警詢陳述之證據能力：證人己○於警詢中證稱：係撥打0000000000號向「小歐」男子購買愷他命等語，另於原審法院審理時則指證：對乙○○沒有什麼印象，我是跟穿白衣服那個（丙○○）買愷他命的等語，其形式上證述之情節，雖有不同，然實質上並無不同（按與Ａ1以電話聯絡販賣毒品之人與交付毒品之人，非必為同一人，故尚難認其先後證述有何岐異）。故被告及辯護人主張己○警詢陳述為審判外之陳述無證據能力云云（本院卷75頁），則有誤會。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人戊○○、丙○○於偵查中所為證述，已依法具結，未有證據足證有何不法取供之情事，故無顯不可信之情況，均認應有證據能力。
四、扣案物品之證據能力：
（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係干預被搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；又有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第131條之1、第146條第1項分別定有明文。是受搜索人同意搜索時，為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任。再者，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：1、違背法定程序之程度。2、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5、犯罪所生之危險或實害。6、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判例參照）。
（二）查本件高雄市政府警察局三民第二分局警員至同案被告戊○○高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8租屋處實施搜索之前，雖曾向原審聲請搜索票，然警員係自94年2月3日晚間8時許，開始執行搜索，至同日晚間9時30分許執行完畢，有原審法院核發之搜索票及高雄市政府警察局三民第二分局搜索筆錄附卷可參（警一卷48至57頁），足見本件是警員於夜間8時許開始實施搜索甚明。警方持搜索票進入戊○○上址租屋處實施搜索時，於屋內客廳桌上、床頭櫃、臥室衣櫃內、客廳櫥櫃內及該址樓下共扣得如附表所示之物之事實，有搜索筆錄、扣押物品目錄表及照片12張附卷可參（警一卷48至57、66至71頁）。惟本件係警員當場出示搜索票執行搜索，且無刑事訴訟法第131條之
1第1項同意執行搜索之情形，此觀高雄市政府警察局三民第二分局搜索筆錄（警一卷49、54頁）之「執行之依據」欄位，僅勾選「出示搜索票實施之」之項目，以及該筆錄未記載被告同意搜索之意旨或有被告出具「自願受搜索同意書」附卷即明。證人即同案被告戊○○於原審法院證稱：警方進來開始搜索，搜索到一半時才拿出搜索同意書，問伊有沒有同意，伊當時沒有講話，警察很兇，警察說伊有看到搜索票了等語（原審96年度訴字第2035號卷152頁），可見警員於夜間搜索前，並未事先得被告戊○○同意，即入內進行搜索，被告戊○○因見警員持搜索票，誤認警員即屬有權搜索，而未有異議甚明。而本件並無其他事證足認有何急迫之情形，而得於夜間搜索。是以，本件應係未經受搜索人同意，即貿然實施夜間搜索，尚難認符合同意搜索或已得同案被告戊○○承諾或有急迫情形，而得於夜間搜索，該搜索程式應已違法。從而，因警方搜索未依法定程序所取得之證據，惟是否無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定，並參以該條立法理由，應依前述8項標準判斷。
（三）爰審酌本件執法人員固違反法定程序取得上開證物，惟因本件既經證人己○於警詢時指證綽號「小歐」男子在上址17樓之8、13樓之1有販賣愷他命之情事，經警查訪後，研判綽號「小歐」男子在同案被告戊○○上址租屋處有涉嫌販賣毒品，顯非全然無據，且警員已依法定程序聲請搜索票，而本件搜索票之有效期間至94年2月3日止、搜索處所為高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8、13樓之1（警一卷48頁），警員於搜索票之有效時間內至上址搜索，應無故意違法之主觀意圖；且本案執行搜索之時間係自「20時0分起至21時30分止」，時間尚非在深夜，則其執行時之情況及違法之程度，應尚屬輕微，參以本件查扣之第四級毒品Nimetazepam錠劑（已由行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號改列為第三級毒品）共達1135顆，數量非微，若流入市面，以每人施用之最大量而言，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國民健康，且毒品足使多數人上癮，增加未來毒品供應量，而危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心，是權衡利害輕重，基於公眾公益之考量，本院認本案查扣之如附表所示之物，應有證據能力。故辯護人主張:扣案物品是夜間搜索未經當事人同意云云（本院卷51頁），顯不足採。
四、本件判決其餘後述所引其他審判外書面資料，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據，本院審酌其取得之過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定認均具有證據能力。
貳、實體上認定：訊據被告乙○○固坦承其綽號為「小歐」及電話號碼0000000000號行動電話為其平日持用等情，然矢口否認涉有上開共同販賣第三級毒品愷他命及販賣第四級毒品Nimetazepam犯行，辯稱：在被告戊○○住處查獲之愷他命、一粒眠及其他扣案物品均非伊所有，伊未販賣愷他命、一粒眠云云。
甲、被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命部分（撤銷改判部分）:
一、被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘部分：
（一）被告乙○○與丙○○2人自93年年底至94年2月3日前某日止共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘3次，係由被告提供第三級毒品愷他命，丙○○則以其使用之0000000000號行動電話與賴秉紘聯絡，其中2次在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓下交付愷他命，另1次則於上址17樓之
8交付，代價為2千或5千元不等；94年2月3日查獲當天，則由賴秉紘先撥打丙○○使用之0000000000號行動電話向丙○○表示欲購買第三級毒品愷他命，經丙○○應允後，雙方約定在上開高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓下會面，並於同日晚間7時許，由丙○○帶同賴秉紘進入戊○○上開17樓之8租屋處（即被告乙○○放置毒品之處所），而丙○○進入屋內後，即取出2包第三級毒品愷他命，供賴秉紘以如附表編號8所示之吸食器試用，嗣於同日晚間8時許，丙○○尚未交付第三級毒品愷他命與賴秉紘，而賴秉紘亦尚未將價金交付與丙○○之際為警查獲之事實，業據證人丙○○警詢供述在卷，並供稱：（案發當日，賴秉紘向伊購買金額在2至5千元不等，日期已忘記、交易地點都在該址樓下，伊與賴秉紘交易之毒品K他命是「小歐」放在上開17樓之8內，（平日）是他（即被告乙○○）打電話叫伊拿下樓與賴秉紘交易，伊幫「小歐」拿毒品與賴秉紘交易，若賣出毒品K他命1公克1300元，伊可從中獲利1至2百元等語（警一卷5至6頁），核與證人賴秉紘證稱：（查獲當天如何約？）我打電話給丙○○，說要買K他命，丙○○叫我到139號樓下等，我到之後才跟他一起上摟到17樓。（跟丙○○買過幾次K他命？）約3、4次，每次買5、6千元，約5公克，我都是到
139號樓下等，有時候丙○○拿下來，丙○○拿下來2次，我上去2次含被抓這次等語（偵一卷72頁）及其於警詢證稱：第1、2次購買2千元是約在該址樓下（日期伊已忘記）…，第3次電話中已向丙○○示意要購買2千元，他叫我上樓至17樓之8，伊直接將2千元放在桌上，拿取毒品就離去；第4次就是警方查獲這次，伊於94年2月3日晚上7時許進入17樓之8，是要施用毒品K他命，伊打丙○○電話0000000000，由他帶伊上樓至該址內，進入後伊向丙○○示意試用K他命純度如何，他就從身上口袋拿出兩包K他命，伊施用約0.2公克，丙○○後來也施用；警方搜索時，丙○○叫伊將毒品、電子磅秤及空夾鏈袋一起丟下樓等語（警一卷23頁）相符。證人賴秉紘復於原審另案審理證稱：伊第1次向丙○○購買愷他命約在93年年底，地點伊忘了，伊在警詢時回答電話是0000000000，是伊用手機查給警察看；查獲當天，丙○○到戊○○租屋處後，就從身上拿出愷他命，放在客廳桌上，之後伊還沒有將購買毒品的錢拿出來，警方就前來搜索，當時伊有幫丙○○將該愷他命丟下樓，丙○○自己則拿1個袋子，收拾其他物品丟下樓，又上開丟下樓之愷他命，最後未為警尋獲等語（原審法院95年度訴字第953號卷91至98頁），並有電話號碼0000000000查詢資料1紙在卷可稽（持機人姓名為丙○○之女友鍾佩蓉、開通日期為94年1月7日，原審法院95年度訴字第953號卷49頁），復有附表編號8所示之吸食器3支（經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果均含有第三級毒品愷他命成分，有該院報告編號：0000-000、0000-000、0000-000檢驗報告各1紙為憑，偵一卷65、66、67頁）及附表編號17所示之門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，足見被告乙○○透過丙○○於案發當時販賣愷他命予賴秉紘之事實，應可確認。
（二）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有重大歧異藉以此判斷其證言證明力之高低，不得僅以證人所供部分內容不確定或交互詰問過程中有先後更正或不一致，即全盤否認證人之證詞之真實性（最高法院97年度台上字第96號判決參照）。查：⑴本件關於交付第三級毒品愷他命予賴秉紘之人究為「何人」部分：證人賴秉紘雖於警詢中陳稱：係「1位不認識之男子」所交付云云，然於偵訊改證稱：（愷他命）係被告丙○○所親自交付等語。審酌其於檢察官偵訊所為之證述，核與證人丙○○前揭於警詢中之曾交付愷他命予賴秉紘等語相符，是證人賴秉紘此部分證述，自應以其於偵訊之證述較為可採。⑵證人賴秉紘向被告乙○○、丙○○購買第三級毒品愷他命之「金額」及「次數」部分：證人丙○○於警詢中證述：丁○○購買愷他命的金額，係在2,000元至5,000元間等語（警一卷6頁），另證人賴秉紘於警詢則證述：第1、2次購買2千元等語，惟於偵訊中又證述:每次買5、6千元等語，堪認證人賴秉紘向丙○○購買第三級毒品愷他命之金額，應係2,000元至5,000元間，然依最有利於共犯之方式認定，應以賴秉紘第1次、第2次購買愷他命之金額各為2,000元，第3次購買愷他命之金額為5千元，作為對被告最有利之認定，故被告乙○○與丙○○共同販賣3次愷他命所得共計9,00
0元。⑶證人丙○○於警詢供述：（案發當日）可能「小歐」沒空，就叫賴秉紘打電話給伊，透過伊再賣毒品K他命給賴秉紘約3次左右等語，惟於原審審理時改證稱：伊雖於另案陳述當天帶賴秉紘，是要去找被告乙○○買愷他命，但事實不是，當時伊想推卸責任，當時是伊身上有2包愷他命，1包自己要用，1包要賣給賴秉紘，伊要賣給賴秉紘之愷他命是伊前1天在PUB跟人家買來的云云（原審96年度訴字第2035號卷135至136頁），惟審酌證人丙○○於上開警詢陳述之內容述及「小歐」透過伊賣愷他命給賴秉紘3次乙節，已自白其與被告乙○○共同販賣愷他命之行為，其警訊之供述與被告乙○○共同販賣愷他命之次數及販賣之金額均具體明確，故其警詢所供，已較屬可信。況丙○○與被告乙○○共同販賣愷他命予賴秉紘之事實，亦經本院於96年8月9日以96年度上訴字第280號判處徒刑確定在案，復有本院96年度上訴字第280號判決書在卷可按，故證人丙○○於原審證述：其先前陳述係想推卸責任始指認乙○○共同販賣愷他命云云，顯與事理有違，亦屬迴護被告乙○○之詞，仍難為有利被告乙○○之認定。⑷被告乙○○、丙○○共同販賣賴秉紘「次數」部分：證人賴秉紘雖於原審改稱：伊在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓上跟丙○○交易只有被查獲那1次云云（原審卷206頁），惟其卻又證稱：伊當天被查獲之前，有進到高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓過1次，該次亦是買毒品，因為伊沒有進去房間，伊記得有坐電梯上去，伊是在通道等，所以是哪一層樓伊不曉得，好像是丙○○帶伊去的，因為伊有發生過車禍，很多事情伊都不記得等語（原審卷206至207頁），審酌證人賴秉紘於原審證述時，距離案發時間已較久遠，且因曾發生車禍而記憶不清楚，故其向丙○○購買毒品之細節，當以證人賴秉紘於警詢、偵查中之證述距離查獲當時時間較近，記憶較為清晰，較為可採，故證人賴秉紘於查獲之前，向丙○○購買第三級毒品愷他命之取貨地點，其中2次係在高雄市○鎮區○○○路○○○號大樓樓下，其中1次則係在戊○○上開租屋處內之事實，應可確認。
（三）丙○○與賴秉紘本次被查獲2人交易愷他命之地點在高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8租屋處之事實，業據證人丙○○、賴秉紘及警員甲○○分別於警偵及原審證述在卷，且當場查扣之K他命吸食管3支【客廳桌上】、空夾鍊袋一大包【客廳桌上】、俗稱一粒眠或紅豆毒品76粒【床頭櫃】、1060粒【臥室衣櫃內】、空夾鍊袋2大包【臥室衣櫃內】、研磨機一台【客廳櫥櫃內及含K他命殘渣】、空夾鍊袋20大包【客廳櫥櫃內】之事實，復有高雄市政府警局三民第二分局搜索筆錄（警一卷48-49頁）、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表及扣押物品收據（警一卷50-52頁）在卷可按。又上開地點共計僅2把鑰匙之事實，業據證人戊○○證述在卷，並證稱：（那你在警局怎麼很確定的說東西是「小歐」的？）因為那時候我只知道「小歐」要搬家，而且我跟「小歐」比較好，那時候鑰匙有兩副，我自己留1副，另1副交給他（乙○○），所以在我的認知東西（扣案物品）當然是他（乙○○）的等語（原審95年訴字第953號卷153頁），核與被告供稱：（2支鑰匙交給被告戊○○之後，她《戊○○》有沒有把其中1支鑰匙交給你？）她有拿1支給我，就是我要拿行李過去的時候給我的等語（原審卷274頁）相符。
被告乙○○復供稱:（何時將鑰匙交給交給丙○○？）94年1月底，快到2月左右，詳細時間不是很確定等語（原審卷145-146頁）。另證人賴秉紘亦證稱：（案發當時是如何進入該處？）是丙○○自己拿鑰匙開門進去（原審95年度訴字第953號卷92頁）等語，足見上開經警搜扣大批證物之地點之鑰匙是由被告乙○○交付丙○○持用之事實，應可確認。再比對證人戊○○與丙○○2人證詞，顯見戊○○與丙○○並非深交，而與被告乙○○之交情較深，戊○○始會將平日居住之其中1把鑰匙交由被告乙○○持用。又丙○○既持被告乙○○所交付上址之鑰匙，而與賴秉紘在上址交易毒品，衡情丙○○若事先未經被告乙○○同意，則丙○○何有可能擅自在上址與賴秉紘交易毒品之理，足見丙○○於警詢證述？我與丁○○交易的毒品K他命是「小歐」放在該址內他（乙○○）打電話叫我拿下樓與 賴伯瑞 交易等語（警一卷6頁），洵非無據。故被告否認與丙○○共同販賣愷他命云云，委無可採，並有如附表編號8所示殘留第三級毒品愷他命之吸食器3支、編號9、13、16所示大量空夾鏈袋及丙○○用以聯絡販賣毒品使用之如附表編號17所示之行動電話1支扣案可佐。從而，被告乙○○與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘之事證已甚明確。
二、被告與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命與己○之部分：
（一）己○自93年底至94年2月2日前某日，均撥打0000000000號行動電話向一位綽號「小歐」（即被告乙○○）購買愷他命之事實，業據證人己○警詢證述在卷（聲搜卷5頁），並證稱：伊是撥打0000000000號行動電話與一位綽號「小歐」（此部分應為丙○○，理由後述）之男子聯絡，抵達三多三路139號1樓處再聯絡1次，他會觀看大樓訪客監視畫面過濾後，再叫伊至該址13樓之1直接按電鈴，就會有人開門，進入後「小歐」（丙○○）再詢問伊欲購買毒品種類及價錢，之後小歐叫伊在該處等候，他人至該址17樓之8拿所要的毒品，再拿給伊進行交易；伊向綽號「小歐」之男子共購買10幾次K他命，每次購買1公克K他命價錢1300元，都是撥打聯絡0000000000行動電話且均由綽號「小歐」之男子接聽及拿毒品與伊交易；高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之8是伊向「小歐」購買毒品時，他向伊告知的等語（聲搜卷5頁），復於原審審理時證述：伊交易毒品時，有時候約在中華路的錢櫃KTV，有時在三多三路139號樓下等，有時到樓上13樓之1等語（原審95年度訴字第953號卷129至130頁），復證稱：（你檢舉的對象依照筆錄綽號是叫「小歐」，這個綽號是怎麼來的？你怎麼知道他叫「小歐」?）打電話過去他就說是「小歐」等語（原審95年度訴字第953號卷135頁）。而被告之綽號為「小歐」且該行動電話號碼則為0000000000號行動電話平日均由被告持用，而高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓之1房屋，係被告於93年到94年間所承租等情，業經被告於本院及原審供承在卷（本院卷80頁、原審卷第262頁、原審95年度訴字第953號卷111頁、113頁、117頁），復供承：有人叫我「小歐」，因為我的皮膚黑黑的等語（本院卷80頁反面），核與證人丙○○、戊○○於原審證述相符（原審137頁、147頁），並有承租住戶資料表各1份在卷可稽（警一卷46頁）。又0000000000號行動電話申請人即為被告乙○○之事實，復有和信電訊股份有限公司95年5月23日函及檢附查詢資料在卷可按（原審95年度訴字第953號80至81頁）。又證人己○雖於原審審理時當庭指證稱：（這兩個夾鏈袋跟裡面的殘渣物品怎麼來的？）我是跟穿白衣服的那個(丙○○)買的。（在什麼時間、地點跟他買的，你還記得嗎？）之前有在他那邊，有去過三多路（購買愷他命）。（你向丙○○買幾次？）好幾次等語（原審95年度訴字第953號卷128、129頁）。復參諸證人丙○○於警詢供稱：我1個月前有賣毒品K他命給不同的人，總共獲利約兩千元左右，是「小歐」當面拿毒品愷他命給我，叫我前往交易等語（警一卷6頁）。另證人己○亦證稱：（94年2月2日有作一份證人檢舉筆錄當時所陳述0000000000，是當初朋友介紹的電話？）號碼我不記得了，但是我是從手機內查出來告訴警察的。（你當時有跟「小歐」的男子聯絡，你打電話去時，當時男子自稱「小歐」?）對方自稱「小歐」，所以我不知道對方的真實姓名等語（原審卷160頁），又證稱:（接你電話的人，跟實際拿毒品跟你交易的人，是否同一個人？）我只知道拿毒品給我的人，就是我在法庭上指認的那個人（丙○○），但是那個人是不是接電話的人我無法確定（拿毒品給你的人是不是叫「小歐」？）不確定。（你知道當天在法庭指認拿毒品給你的人叫什麼名字？）本來不知道，綽號也不知道，是開庭時才知道叫丙○○等語（原審卷16
1頁），是己○既已能當庭指認丙○○為案發時交付愷他命之人，復比對丙○○上開警詢之證詞，足見己○當時係先以撥打0000000000與被告乙○○（「小歐」）先取得購買愷他命交易價格之連繫後，再由被告乙○○囑丙○○交付愷他命予Ａ1之事實，應可確認，故證人己○雖於警詢供述:
當時是由「小歐」交付愷他命云云，則係因誤以交付愷他命之丙○○即為電話中綽號「小歐」之故，而非翻異前詞。再佐以證人即警員甲○○於原審證稱：製作己○檢舉筆錄之前，有先詢問己○毒品來源，己○說他到高雄市○鎮區○○○路的大樓跟「小歐」購買，並說可以帶伊等過去，故伊等直接從己○住處到三多三路，確實是在幾層、幾號、門牌號碼，詳細的地址是要到案發現場的路程上己○自己講的，那個地方要刷卡等語（原審95年度訴字第953號卷199頁）。又警方經己○檢舉後，即於94年2月3日晚上8時許執行搜索高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓之1及17樓之8兩處地點，其中並在17樓之8現場扣有之吸食器3組，均經檢出愷他命陽性反應之事實，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第005號檢驗報告3份（偵一卷65至67頁）在卷可按，復有扣押物品清單（偵一卷52-53頁）及搜索現場照片12張（警一卷66-71頁），故被告乙○○與丙○○共同多次販賣愷他命予己○之事實，亦甚明確。
（二）關於證人己○向被告購買愷他命之次數部分：證人己○固於原審證稱：伊有跟「小歐」（應誤丙○○為「小歐」之男子）買過2、3個月的時間，大約2、3天會跟「小歐」購買1次等語（原審卷163頁），此與證人己○於警詢時證述向「小歐」購買10幾次愷他命等語，是其購買之次數及金額雖略有不符（聲搜卷5頁），然依最有利於被告之方式計算予以認定，應認被告販賣愷他命予證人己○之次數為10次；又證人己○於警詢及原審均證稱：其每次都向被告購買愷他命1公克1300元等語（聲搜卷5頁、原審卷163頁），則被告乙○○、丙○○共同販賣愷他命予己○所得共計1萬3千元（1,300元×10＝13,000元）。
三、論罪科刑及撤銷改判、沒收
（一）被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
1、法定罰金刑部分：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是本件被告乙○○所犯醫品危害防制條例罪第4條第3項之法定刑有罰金刑，且為94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告為後，刑法第
33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以
100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。
2、被告乙○○行為後新法業已刪除連續犯之規定，刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
3、修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「數罪
併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後刑法並未較有利於被告乙○○，應適用修正前刑法定其應執行之刑。
4、被告乙○○行為後，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），且依新法較有利於被告。
5、綜上比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應以修正前之刑法較有利於被告。又沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。
（二）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級毒品。販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110號判決意旨參照）。被告乙○○與丙○○共同販賣3次第三級毒品愷他命予賴秉紘及共同販賣10次第三級毒品愷他命予證人己○之行為（事實欄一部分），係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；另被告與丙○○共同於查獲當日販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘尚未及交付之行為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與丙○○就3次販賣第三級毒品愷他命予賴秉紘既遂及1次販賣第三級毒品未遂部分及10次販賣第三級毒品予己○犯行，均時間緊接，犯罪構成基本要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定論以連續販賣第三級毒品既遂罪，並加重其刑。又被告所犯上開連續販賣第三級毒品愷他命罪部分與丙○○2人間有共同之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其此部分與後述上訴駁回之販賣第四級毒品部分，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。原審對被告乙○○販賣愷他命部分論罪科刑，固非無見；惟（1）證人己○於警詢指認向被告購買愷他命，惟於原審證述向丙○○購買愷他命，先後固有不一，應係出於誤以丙○○為綽號「小歐」之男子（乙○○），並非因受同庭之被告壓力而為之虛偽證述，原審認己○與被告同庭之壓力始為虛偽證述（原判決第4頁5行），則有誤會。（2）被告與丙○○共同販賣10次第三級毒品愷他命予己○，原審認被告係單獨販賣愷他命予證人己○，已有未合。（3）原審既認定未扣案0000000000行動電話（含SIM卡）為被告乙○○與丙○○共同聯絡販賣第三級毒品予之工具，未諭知與丙○○連帶沒收，則有未合。
（4）被告與丙○○共同販賣第三級毒品愷他命所得為2萬2千元應連帶沒收之，原審僅認被告與丙○○共同販賣第三級毒品所得之9千元部分連帶沒收之，亦有未恰。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，本院自應將關於被告乙○○共同連續販賣第三級毒品暨應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，多次販賣第三級毒品愷他命，且犯後亦未見悔意等一切情狀，仍量處原審所處之有期徒刑6年6月。
（三）又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，並不包含經查獲之第三、四級毒品在內。至於同條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。性質屬於行政罰，並非刑法規定之從刑，法院就犯罪行為依刑事訴訟程序裁判時，自不得援引上開規定將查獲之第三、四級毒品諭知沒入銷燬。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，均屬該條例所規定之犯罪行為，而該條例對於犯上開各罪經查獲之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而該等行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院97度台上字第4107號判決參照）。扣案如附表編號8所示之吸食器3支，為共犯丙○○於查獲當天因販賣愷他命而提供予賴秉紘試用愷他命所用之物，其上均有第三級毒品愷他命成分之事實，亦如前述，其上既殘留第三級毒品愷他命此違禁物，應認前開吸食器內均含極微量第三級毒品愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，依修正前刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。
扣案如附表編號16所示之空夾鏈袋2大包、附表編號9所示之空夾鏈袋1大包係在客廳桌上查獲及扣案如附表編號13所示空夾鏈袋20大包係在客廳櫥櫃內查獲，該等空夾鏈袋係一般販賣毒品之人經常用以分裝毒品所使用，堪認為被告所有預備用以分裝前開毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案附表編號17所示行動電話之門號（含SIM卡），雖係共犯丙○○女友鍾佩蓉所申請，然該行動電話實係共犯丙○○所有，業據其於原審審理中陳明在卷（原審法院95年度訴字第953號卷227頁），並有台灣大哥大股份有限公司94年10月27日法警字第09464439號函附卷可佐（原審法院95年度訴字第953號卷232、233頁），且係供共犯丙○○販賣本件第三級毒品愷他命使用，依共同正犯責任共同之原則，對被告亦應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。未扣案之0000000000行動電話1支（含SIM卡），依共犯共同責任之原理應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；另未扣案之被告與丙○○共同販賣第三級毒品所得共計2萬2千元（販賣予賴秉紘得款9000元；販賣予Ａ1得款1萬3千元），應與丙○○連帶沒收之；如全部一部無法沒收，應以財產抵償之。又扣案附表編號1至3所示之第二級毒品MDMA，因已於丙○○所涉原審法院95年度訴字第953號持有第二級毒品案件中判決中已諭知沒收銷燬，此有原審95年度訴字第953號刑事案件卷宗影本在卷，毋庸再予宣告沒收銷燬。附表編號7所示第三級毒品愷他命1顆，係戊○○另自他人處所取得，目的在供自己施用，業據其於原審另案審理中陳述明確（原審法院95年度訴字第953號卷178頁），與本案無關；編號10至12所示之物，尚無證據證明與被告之上開犯行有何相關，而扣案如附表編號4、5所示之物，則無法證明係被告或其共犯所有，另共犯丙○○用以聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所使用之另1支不詳號碼電話，因未扣案，且無法證明是被告或共犯丙○○所有，亦不為沒收之宣告，附此敘明。
乙、被告乙○○販賣第四級毒品（上訴駁回部分）:
一、被告乙○○於前揭時、地販賣第四級毒品Nimetazepam之事證如下：
1、94年2月3日晚間8時許，警方於戊○○上址17樓之8租屋處床頭櫃查獲如附表編號14所示之粉橘色錠劑76顆，在上址17樓之8臥室衣櫃內查獲如附表編號15所示之淡橘色錠劑1059顆，上開錠劑經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有第四級毒品Nimetazepam成分，為第四級毒品Nimetazepam（俗稱紅豆或一粒眠）之事實，有搜索筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號：0000-000、0000-000號檢驗報告影本各1份在卷為證（偵一卷58至64頁）。證人戊○○於原審供稱：警方於94年2月3日20時許，在租屋處房內床頭櫃抽屜內查扣之76粒俗稱紅豆毒品、在臥室衣櫃查扣之1060粒（應為1059顆）俗稱紅豆毒品，是綽號「小歐」男子寄放，因為「小歐」男子（即被告）說要搬家，將東西寄放伊這裡，伊於查獲前兩天始知裡面是毒品等語（原審聲羈卷9頁）。又戊○○於被告乙○○承租之上址13樓之1房屋租約將到期之前，已將17樓之8房屋其中之鑰匙1支交給被告乙○○等情，核與被告供承：有搬東西至上址17樓之8等語（原審卷273頁）相符，足認上開查獲含第四級毒品Nimetazepam成分之粉橘色錠劑76顆、淡橘色錠劑1059顆均為被告乙○○所有之事實，應可確認。又上開第四級毒品Nimetazepam錠劑共達1135顆，數量甚鉅，已非一般施用毒品之人所會持有之數量，且在戊○○租屋處除在臥室衣櫃內查獲上開1059顆Nimetazepam錠劑外，又同時查獲如附表編號16所示空夾鏈袋2大包，並在客廳桌上及櫥櫃內查獲如附表編號9、13所示空夾鏈袋1大包、20大包，而該等空夾鏈袋，係一般販賣毒品之人經常用以分裝毒品所使用，足認被告將戊○○上開租屋處所作為存放販賣第三級毒品愷他命之場所，而被告同時在該處藏放大量第四級毒品Nimetazepam，應係基於相同目的，被告販賣上開第四級毒品Nimetazepam之事實，堪予認定。
2、被告雖辯稱：戊○○有 跟伊 說有毒品在那裡，叫伊拿走，伊後來有問丙○○，他說毒品是他拿過去的，伊叫他趕快拿走云云。惟證人戊○○已於95年9月25日原審證稱：（你有無很明確的問乙○○是不是毒品?那他在電話裡怎麼跟你講？）他（乙○○）說是行李，我說不是行李，他就說知道了，他說會打電話問一下（那你在警局怎麼很確定的說東西是「小歐」的？）因為那時候我只知道「小歐」要搬家，而且我跟「小歐」比較好，那時候鑰匙有兩付，我自己留一副嘛，另一付交給他（「小歐」），在我的認知來講東西當然是他的等語（95年度訴字第953號152、153頁），復於原審97年4月22日審理時證稱：我平常是沒有再看那地方（衣櫃及床頭櫃），是有一天我放假，在整理時我才看到，看到後我對那東西不是很瞭解，但那東西有點味道，我當場打電話給乙○○，問他說你是不是有東西在這邊，但我沒有講的很明，因為我不確定那東西，他說他會儘快把它（指第四級毒品Nimetazepam）處理掉（你打電話是在被警察搜索前多久？）警察搜索前兩、3天等語（原審卷102頁）。戊○○又於97年5月16日原審證稱：（妳知道床頭櫃內有放第四級毒品一千多顆，妳有沒有看過?）一千多顆毒品是警方進入後，才從衣櫃（及床頭櫃）搜索出來，那袋子我知道是毒品，但我不確定是什麼東西，但我有打電話跟被告乙○○講等語（原審卷148頁），足見本件扣案之四級毒品（Nimetazepam）應為被告乙○○所有無訛，否則何以被告乙○○接到戊○○之詢問電話，即已知悉戊○○所指之「物品」為第四級毒呂，始未繼續追問戊○○所指之「物品」是何物之事實，已可確認。又上開扣案第四級毒品若非被告乙○○所有，則其理應在與戊○○之電話中會立即告知戊○○上開第四級毒品非其所有，又何以豈會有向戊○○表示會儘快把它處理掉，故縱令證人戊○○事後改稱:被告後來有跟伊說是丙○○所有，在還沒有處理時，警方就來了云云（原審卷148至149頁），應屬迴護被告之詞不足採信。再參以本案查獲當日，丙○○見警方前來搜索之際，情急之下曾將戊○○租屋處大門反鎖，並拿垃圾袋從電視櫃拿出毒品愷他命等物品從窗戶丟出屋外樓下等情，業據證人丙○○、賴秉紘已於原審證述在卷（原審卷134頁、208頁），則本案查獲之第四級毒品Nimetazepam，果真係由丙○○藏放在戊○○租屋處，衡情理當會藉將門反鎖之機會，立即會一併將該大批之第四級毒品Nimetazepam一併拋出窗外丟棄，惟其竟然未為，顯見丙○○於案發當時應不知上址戊○○租屋處猶存放有被告乙○○藏放之該批第四級毒品Nimetazepam所致，故應以證人丙○○之證述：扣案之第四級毒品Nimetazepam非其所有等語，較為可採，故證人戊○○上開證述：被告後來有跟伊說是丙○○所有云云，仍難為有利於被告之認定。從而，被告乙○○辯稱:放在戊○○租屋處之毒品係丙○○所存放云云，核與事實不符，委無足採。
3、又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、且販賣第四級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。
本件案發之際，警方在戊○○上址17樓之8租屋處床頭櫃查獲被告所藏放如附表編號14所示床頭櫃抽屜內查扣之含一粒粉橘色錠劑76顆，在上址17樓之8臥室衣櫃內查獲如附表編號15所示之淡橘色錠劑1059顆，已超過一般人可能施用毒品之數量，足徵被告由上手販毒者處取得毒品後再俟機販賣故其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
4、又被告於94年2月3日Nimetazepam硝甲西泮（即俗稱一粒眠）查獲前屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，嗣雖經行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號公告，由第四級毒品改列為第三級毒品，然因空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，仍應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照），附此敘明。
5、被告向姓名年籍不詳之人以不詳代價販入含第四級毒品Nimetazepam成分之錠劑共1135顆，藏置於同案被告戊○○上址17樓之8租屋處之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪。按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，本件起訴書犯罪事實欄第三項所載「乙○○...竟意圖營利於94年2月3日前之某日，向姓名年籍不詳之人以不詳代價販入含第四級毒品Nimetazepam之粉橘色錠劑76顆、淡橘色錠劑1059顆，欲販賣以營利」等內容，已對被告販賣第四級毒品Nimetazepam之構成要件行為予以記載，起訴書論罪欄誤引毒品危害防制例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪云云，容有誤會，附此敘明。
二、原審認被告此部分販賣第四級毒品罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第4項並審酌被告販賣第四級毒品並漠視毒品之危害性及尚未及流入市面等一切情況，並量處有期徒刑3年6月，復敘明扣押之扣案如附表編號9、13、14、
15、16所示之物依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款之規定均諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當；自無理由，應予駁回。
丙、上開販賣第三級毒品撤銷改判所處有期徒刑6年6月；與駁回上訴之販賣第四級毒品所處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑9年6月。扣案如附表編號8、9、13、14、15、16、17所示之物沒收；未扣案之0000000000行動電話1支（含
SIM卡）及販賣第三級毒品所得財物2萬2千元，與丙○○連帶沒收；其中0000000000行動電話1支（含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；其中販賣第三級毒品所得財物2萬2千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁、同案被告戊○○另犯幫助販賣第三級毒品部分，已由原審法院判處有期徒2年10月，並經本院於97年5月6日以96年度上更一字第420號判決上訴駁回在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款，第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月29日
書記官吳福連附表：
┌──┬───────────────┬────┬─────┬────────────┐│編號│物品│數量│查獲位置│備註│├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│1│含有第二級毒品MDMA之綠色錠劑│300顆│丟到樓下│與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│2│含有第二級毒品MDMA之棕色錠劑│42顆││與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│3│含有第二級毒品MDMA之已損碎錠劑│45公克││與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│4│電子磅秤│1台││與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│5│空夾鏈袋│13大包││與本案無關│├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│6│含有第二級毒品MDMA、MDEA之紅色│1顆│客廳桌上│（被告戊○○部分已沒收）│││錠劑│││與被告乙○○無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│7│第三級毒品愷他命│1顆││與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│8│殘留第三級毒品愷他命之吸食器│3支││沒收│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│9│空夾鏈袋│1大包││沒收│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│10│記事簿│2本││與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│11│現金│1,600元││與本案無關│├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│12│研磨機（含K他命殘渣）│1台│客廳櫥櫃內│與本案無關│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│13│空夾鏈袋│20大包││沒收│├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│14│含有第四級毒品Nimetazepam之粉│76顆│臥室床頭櫃│沒收│││橘色錠劑││││├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│15│含有第四級毒品Nimetazepam之淡│1059顆│臥室衣櫃││││橘色錠劑│││沒收│├──┼───────────────┼────┤├────────────┤│16│空夾鏈袋│2大包││沒收│├──┼───────────────┼────┼─────┼────────────┤│17│NOKIA牌藍色行動電話（含SIM卡│1支││沒收│││，門號：0000000000號）││││└──┴───────────────┴────┴─────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。