裁判字號：最高法院98年台上字第4175號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一七五號上訴人甲○○選任辯護人 洪士宏 律師
江雍正 律師 李汶哲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一九三一號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審審判長就上訴人被訴之事實為訊問時，係以朗讀第一審判決書要旨之方式行之，並非就相關諸事逐一訊問，所踐行之訴訟程序已難認適法。
㈡、秘密證人Ａ１固謂撥打0000000000號行動電話向「 小歐 」洽購Ｋ他命，但據承辦警員 林忠南 證稱Ａ１在警詢時，未曾提及該電話號碼各等語，縱然上訴人曾持用該號碼之行動電話，因與 吳昱昕 （已經原審另案判刑確定）同住一處，即非無遭 吳某 借用可能，上訴人既聲請原審傳喚Ａ１到庭詳加查證，並調閱該行動電話之通聯紀錄，以究明Ａ１所言之可信性，原審未予調查，復不說明不加查證之理由，遽行判決，難認無未盡證據調查職責及判決理由欠備之違失。㈢吳某雖在警詢時供稱係依上訴人之指示而共同販售毒品等語，但其既屬共同正犯之身分，即不失為自白之性質，因有諸多瑕疵，且不符事實，並在第一審審理中坦言：其警詢所供係卸責諉過之詞等語，原審仍採用該警詢筆錄，而未說明該項傳聞證據具有如何特別可信之情況，亦有判決不備理由之違誤。㈣、證人 賴秉紘 係謂：伊先撥打吳某之行動電話，再前往吳某租住處拿取毒品；吳某則稱：係上訴人打電話叫伊拿毒品下樓與 賴某 為毒品交易各等語，所供關於接聽電話洽定毒品交易之主體及交貨地點均不相同，原審竟認為無異，悉加採用，實有判決理由矛盾之違法；尤以賴某並未指明係向上訴人所購買，且所言毒品交易之行動電話0000000000號，乃係吳某女友 鍾佩蓉 於民國九十四年一月七日申辦使用，更供明其第三次係向吳某表示要買新台幣（下同）二千元，再參諸吳某與 鍾女 係愛炫之年輕男女朋友，倘吳某確有夥同上訴人一起販賣毒品之事，吳某豈會不告知鍾女，鍾女竟不曾指陳其情，可見實無其事，原審則逕認上訴人與吳某自九十三年底起，已利用該行動電話對外連繫販售毒品，第三次出售毒品給賴某成交價為五千元，顯有認定事實不符卷證資料之判決理由矛盾情形。㈤、上訴人之友人 王怡婷 （已經原審另案判刑，上訴於本院，尚未確定）租住處雖經警搜獲大批俗稱「紅豆」或「一粒眠」之第四級毒品硝甲西泮，但 王女 就該物係屬何人所有一節，一再翻供，應不足憑以認定為上訴人所有而寄藏之依據。衡以其數量之鉅，吳某又帶同賴某至該處為毒品交易，如謂上訴人係貨主，豈會不在現場？吳某憑何得以自作主張，將之往窗外丟棄？足見吳某始為真正之貨主，縱仍有諸多該級毒品未遭丟棄，或係出於不捨或心存僥倖之心理所致，如何遽謂因屬上訴人所有而藏置，吳某不知詳情而未一併處理？原審既未認定上訴人究係出於何種犯意而持有該毒品，復未就進價若干予以認定、說明，且事實欄記載為販入粉橘色錠七十六顆、淡橘色錠一０五九顆，理由卻謂查扣淡橘色錠一０六０顆，附表則標為一０五九顆，非但採證認事不符證據法則，亦有認定事實不明確、判決理由不備及矛盾之違法云云。惟查：㈠、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴之事實訊問被告者，應於調查證據程序之最後行之，固為刑事訴訟法第二百八十八條第三項所明定，其中訊問被告之用意，係為使被告就其被訴之事實有辯明之機會，此與同法第二百八十七條所定審判程序開啟伊始，先由檢察官陳述起訴要旨，意在確定訴訟範圍者，尚有不同。而審判長行使是項訊問被告被訴事實之職權時，應於調查證據程序之最後行之，係為避免法院先入為主，以實現公平法院之理念，乃先由當事人雙方就證據之調查主導其進行，經由證據之逐步調查而浮現其相關之待證事實；但無論供述或非供述證據，有時僅能證明片斷之事實而有不足，其相關片斷事實如何聯結？全盤事實如何釐清？仍非無爭議。斯時，始由審判長就被告被訴之事實為一通盤之訊問。如何踐行？屬審判長訴訟程序指揮權之一環，要在給予被告辯明真相、行使訴訟防禦權即可，固不宜僅以提示起訴書或原審判決書後，詢以有無意見之敷衍方式代之，但如被告及其辯護人已就事實方面提出答辯或辯護意旨狀，為充分之訴訟防禦，則為簡省訴訟程序進行時間，而朗讀上揭書類所載事實，再次詢明其補充意見，即不能逕指為違法。尤於被告全盤否認犯罪之情形下，分項、逐一訊問被訴事項，實無意義。上訴人就其被訴之事實，已由其本人及選任辯護人具狀分別詳陳意見，原審審判長於審判期日復就待證事實有關之證據資料，逐一提示、命為辨認並辯論，嗣依照第一審判決所認定之事實予以朗讀，訊問上訴人有何意見，上訴人則一概否認犯罪，有該審判筆錄可稽，客觀上對於上訴人之訴訟防禦權既不生影響，即難認違法。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自不能任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎而言，如事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。原判決就上訴人販賣第三級毒品部分，主要係依憑吳某在警詢時明確供稱自己持用0000000000號行動電話，接獲賴某來電洽定Ｋ他命交易，依上訴人指示交付Ｋ他命，從中獲利；賴某迭在警詢及第一審所稱確有撥打上揭行動電話號碼洽購Ｋ他命，遭查獲當天係由吳某帶伊上樓，正在試用，旋為警查獲，該電話號碼係警員自伊手機存檔資料中查出；Ａ１迭在警詢與第一審堅稱撥打0000000000號行動電話，向綽號「小歐」之男子洽定Ｋ他命交易，購得毒品地點即為上訴人租屋處之樓下或先後租住所在；林忠南證稱確因Ａ１之檢舉，而在現場查獲吳、賴正進行毒品交易與諸多毒品；王怡婷供證伊將租屋處鑰匙交給上訴人，卻由吳某持該鑰匙開門進入為毒品交易各等語之證言；上揭二電話申用人查詢資料；行動電話、搜獲毒品、夾鏈袋之搜索扣押筆錄（含收據、現場照片）；扣案物確為Ｋ他命毒品之鑑定報告等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄第一項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍適用較有利於上訴人之行為時法，論上訴人以共同連續販賣第三級毒品罪（處有期徒刑六年六月）。就上訴人販賣第四級毒品部分，主要係依憑上訴人坦承有搬東西至王怡婷租屋處置放之部分自白；王女直指扣案之「紅豆」毒品悉屬上訴人所有，而藏放伊處；吳、賴二人一致供明因見警前來，伊等將此第四級毒品丟出窗外各等語之證詞；扣案之「一粒眠」、「紅豆」，皆為第四級毒品之檢驗報告、扣押物品清單、搜索現場照片；參諸此毒品數量至大，空夾鏈袋亦多，且分藏於臥室床頭櫃、衣櫃、客廳櫥櫃及部分拿出置放客廳桌上，臥室內者未遭外丟等情，足認非純供自己施用，且非吳某所有而藏放；另衡以上訴人接獲王女要求移置「物品」之電話，竟已知悉「物品」即係「紅豆」，而其物既經嚴禁販賣，且查緝甚緊，無公定價格，常隨主、客觀情勢而變動，縱難查明出入價差，牟利之圖仍屬肯定，乃認定上訴人有原判決事實欄第二項所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第四級毒品罪（處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴。對於上訴人僅承認其綽號為「小歐」，平日持用（Ａ１所指之）0000000000號行動電話，而矢口否認犯罪，所為查扣之各毒品均非屬其所有，未曾販賣毒品云云之辯解，如何係飾卸之詞，與吳某、王女翻供，乃曲意迴護之語，咸無可採，亦據卷內各證據資料詳加指駁、說明。復敘明販賣成交之次數、金額，因供述證據先後不一，是依罪疑唯輕原則，從最有利於上訴人者認定之。另指出吳某在審理中翻供，但其警詢筆錄經第一審法院勘驗錄音帶核無不合，既距案發時間近，記憶深刻，且無受上訴人人情壓力，乏串謀、迴護機會，客觀上實具特別可信情況，更為證明上訴人共同販賣毒品犯行所必要之證據，乃具證據能力。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且因綜合各項直接、間接證據，本於合理之推理作用而判斷、取捨、認定，事實業臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，或行文、敘述之枝節問題，任憑己意，異持評價，指摘原判決有判決理由不備、矛盾及未盡證據調查職責之違法，猶為單純事實上之爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十七日
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