裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1763號刑事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1763號上訴人即被告甲○○
國民選任辯護人 蔡文玉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第176號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原為設於臺北市○○區○○街○○號3樓夜宴酒店之常客，自民國96年12月初起，時常帶同客人前往該酒店消費以賺取折扣，即於該店擔任俗稱之業績幹部，其明知未經許可，不得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國96年12月18日上午3時許，在上址夜宴酒店樓下，遭不詳之人毆打後，發現警方在現場處理鬥毆事件，甲○○旋即搭乘電梯返回上開酒店V9包廂內，見同於該酒店擔任業績幹部之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「 小治 」（音同）之成年男子持有具有殺傷力之CROATIAIM-Metal廠HS2000型口徑9mm半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號、槍號經變造嗣經以電解腐蝕法重現研判槍號為22927號）及口徑9mm制式子彈6顆（已採樣3顆試射）且欲持槍、彈下樓，其為避免「小治」惹禍及遭警方查緝，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，徵得「小治」同意後，將「小治」所持有上開具殺傷力之槍枝及子彈以塑膠袋包裹後藏放在V9包廂之馬桶水箱內。嗣經員警上樓在V9包廂內查獲上開槍、彈，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之五所規定『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』以傳聞證據具有證據能力之例外情形。」（最高法院九十四年度台上字第六九○四號判決意旨參照）。本件證人 張五郎 、 郭東諺 、 連崇平 等人於警詢之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及辯護人於原審97年3月17日準備程序（見第一審卷第37頁反面）及同年月28日審判程序，均表示沒有意見，至原審言詞辯論終結前未聲明異議，原審審酌該陳述作成時之狀況，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，具有證據能力，且經原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
二、上開事實業據被告甲○○於檢察官偵查中及於原審97年3月17日、審理時均坦承持有上開槍彈及將該槍彈置於上址夜宴酒店V9包廂之馬桶水箱內等情不諱，並有證人郭東諺、張五郎、連崇平於警詢時之證言可稽，且有上開手槍1枝及子彈6顆扣案可資佐證，而扣案之槍、彈經送鑑定，屬制式手槍及制式子彈，並均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局
97年1月18日刑鑑字第0960195678號槍彈鑑定書（見偵查卷第107、108頁）在卷足憑。至被告辯稱：僅將槍、彈放在馬桶水箱內，持有時間甚短，無持有或寄藏槍、彈之故意，客觀上亦未將上開槍、彈置於自己實力支配下代為保管之行為云云；惟參以被告坦承其為夜宴酒店之業績幹部，而該真實姓名年籍不詳、綽號「小治」（音同）之成年男子亦為夜宴酒店之工作人員，二人有同事情誼，而當時被告因遭不詳之人毆打頭部而受傷，於員警到場處理時即要求傷者上樓，被告旋即上樓至酒店之V9空包廂，一進該包廂就見「小治」於該包廂內且欲持上開槍彈下樓尋仇，被告見狀為免該綽號「小治」之人為警逮獲即阻止其持槍彈下樓等情觀之，被告與綽號「小治」之男子間之交情應非僅止於一般，又上開制式槍枝及制式子彈之價值不斐，若被告未得該綽號「小治」之同意，何能於短時間內從「小治」手中拿取該槍彈，「小治」竟也未予拒絕而願意先行離開該V9包廂，讓被告再慎重地以便利商店之購物塑膠袋包裹後置放於該V9包廂之馬桶水箱內？是被告應有為「小治」之人藏放上開槍彈之犯意至明，若被告無寄藏上開槍彈之意圖，以被告為大學程度之智力，大可將上開槍彈交給警方處理，何須以上述萬般慎重方式即將槍彈以塑膠袋包裝後再置放於馬桶水箱內，又被告為該酒店之業績幹部，已如前述，其就藏放於酒店V9包廂之馬桶水箱內之槍彈，若未經警查獲，客觀上仍對其有實力支配之可能性存在，是其上揭辯稱無寄藏之意圖及無支配可能云云，顯係其事後避就卸責之詞，委難採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項寄藏手槍罪以及同法第12條第4項之寄藏子彈罪。又被告係以一寄藏行為同時觸犯未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，不應另就其持有犯行予以論處（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。被告係為其友人「小治」（音同）代為藏放保管扣案之槍枝、子彈一節，業經被告於原審時供明在卷，並經審認如上，公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟「寄藏」與「持有」之所犯法條項、款相同，毋庸變更起訴法條。本件公訴意旨雖提及被告與「小治」共同持有槍、彈，然起訴書亦已提及，被告係寄藏原「小治」持有之槍、彈於馬桶水箱，從而被告寄藏行為已為起訴事實所及，法院自得予以裁判。
四、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告犯罪後坦承犯行之態度、寄藏槍、彈均為制式、殺傷力非輕等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣五萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復說明被告雖主張依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟審酌其將本案槍、彈置放於馬桶水箱以規避查緝，如員警未予搜獲，該槍、彈日後仍有被取出並危害社會可能，不宜適用刑法第59條規定減輕其刑。另說明扣案之CROATIAIM-Metal廠HS2000型口徑9mm半自動手槍（槍枝管制編號0000000000、槍號22987號）1把（含彈匣1個）及送鑑後所餘直徑9mm制式子彈3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。而扣案子彈中之3發業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時已實際試射，皆因已擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，不諭知沒收等情，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨空言翻異前供否認犯罪，辯稱：其僅將槍、彈放在馬桶水箱內，持有時間甚短，無持有或寄藏槍、彈之故意，客觀上亦未將上開槍、彈置於自己實力支配下代為保管之行為云云，並無可採，其執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年10月14日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮桂芳中華民國97年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。