裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第1026號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第1026號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人林石猛律師
張宗琦 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第570號中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○係上尉軍官，於民國98年1月10日（起訴書誤載為11日）晚間11時30分許，與軍中同僚及男性友人共5人一同前往址設高雄市○鎮區○○街○○○號之「夢PUB」飲酒聚會。
嗣於翌日（即98年1月11日）凌晨2時許，在上開「夢PUB」1樓舞池旁編號C16之開放式座廂內，見使用該座廂之客人戊○○、甲○○、己○○、乙○與丙○○等人均離開座位至外場舞池跳舞之際，因認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，趨前翻找戊○○、甲○○、丙○○留置在C16座廂內座位上之皮包，徒手竊取戊○○、甲○○所有皮包內之皮夾內置現金新臺幣（下同）500元、1,600元，及丙○○所有咖啡色皮包內之MOTOROLA牌、型號V3X行動電話1支；己○○所有之三星牌、型號SGH-E908行動電話1支；乙○所有之SONYERICSSON牌、型號W910、NOKIA牌行動電話2支，得手後將現金藏置在自己皮夾內，行動電話4支則藏置在外套口袋內。旋持丙○○所有之上開咖啡色皮包（起訴書誤載為戊○○、甲○○之皮包），進入「夢PUB」2樓一不對外開放之包廂內，翻找物品後自該包廂出來時，為店內服務生翁 于晶 發覺可疑，通知其他服務人員尾隨注意並報警處理，經警當場在丁○○身上扣得現金2,100元及上開行動電話4支（業經戊○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○領回），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另其等之人於審判中有一、死亡。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始例外認其等之陳述有證據能力，而得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3亦分別有明文規定。而前揭所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。再者，司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述毫無例外地認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：
㈠本件證人戊○○、甲○○、丙○○及 翁于晶 前分別於98年1
月11日警詢中已就渠等如何發現或指認被告有無行竊之主要情節陳述詳盡（見偵卷第10頁、第9頁、第14-15頁），惟至原審審理時則多推稱已不記得、不能確定、沒看到或不清楚云云；甚且表示不再追究、原諒被告，或已無法再予指認等情。足見其等上開在警詢時所為之陳述，確與在原審作證時不符，本院就其前後陳述當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察比較，當時係於案發後隨即至警局製作該等筆錄，起係其等親身之經歷，復與案發之時間極為密接，記憶自較清晰明確。是綜上各證人於警詢時之陳述，相較於渠等在審判中因有其他共同被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡案發後之各種利害關係與心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認渠等於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且參酌此等警詢陳述，就判斷被告是否成立本件犯行，實有不可或缺之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外陳述外，尚難以其他證據全然代替，自為證明本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認應有證據能力。
㈡證人己○○、乙○於原審審理時既未傳訊到庭作證，而其等
於警詢時之陳述係屬被告以外之人在審判外之陳述，復無例外具證據能力之情形，揆諸前揭第159條第1項規定，其2人於警詢中所為之陳述，自無證據能力，而不得採為證據。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，當事人於本院準備程序時，已表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認有於前開時、地，將丙○○所有皮包內之行動電話1支、己○○所有之行動電話1支、乙○所有之行動電話2支取出，放在其外套口袋內，並持丙○○所有之上開皮包，進入店內2樓密閉式包廂內之事實，然矢口否認有何不法所有意圖及竊盜之犯行，並辯稱：伊真的沒有要偷拿別人東西的意思，當時係看到同事不在位置上，沒人能看顧桌上的東西，且誤認是同事的手機，所以基於保管之意，為了防失竊，而且為了部隊聯絡方便，才拿手機的。至於現金部分，確實沒有偷拿，而是在警局時，警察對伊搜身才拿出2,100元，而非在案發現場搜得的；況被害人甲○○、戊○○亦均不能確定該2,100元紙鈔是其等在何時、何地失竊的金錢。且當時是警察將伊身上皮夾內的8千多元拿走，且說其中2千多元是被害人的，若不將2千多元交出來的話，會將全部的8千多元沒收，故伊才會依警察的說法交出，而警察始將剩下的6千多元還伊云云。經查：
㈠被告於98年1月11日（原判決誤載為12日）凌晨2時許，在
高雄市○鎮區○○街○○○號之「夢PUB」1樓編號C16之開放式座廂內，將丙○○放在該座位上其所有皮包內之行動電話1支、己○○所有之行動電話1支、乙○所有之行動電話
2支取出，放在被告自己外套口袋內，並攜帶丙○○所有之上開咖啡色皮包，進入「夢PUB」2樓一不對外開放之密閉式包廂內，因店內服務生翁于晶發覺可疑，通知其他服務人員注意並報警處理等部分之事實，業經被告在偵查中供承伊有竊盜並已知錯等語在卷（見偵卷第40頁），核與證人翁于晶於警詢時所指稱有2個包包，分別失竊手機4支與現金，並指認竊取客人財物之人確定為丁○○無誤等情（見偵卷第16頁背面）；及證人即被害人丙○○於警詢時、檢察官偵查中所述：「97年1月11日（按係10日之誤）23時許，與友人至位於高雄市○鎮區○○街○○○號『夢PUB』內消費。我們一起坐在該店內C16包廂內，隨身財物包包等放置在該包廂座位上，我們就到外場跳舞。於同日（即11日）約2時30分，該店之服務生（翁于晶）發現有1名男子在包廂內偷竊物品，經通知我們至該店門口並通知警方前來處理，經警方當場詢問並在竊嫌外套內起出我所失竊之手機。警方到場所帶回之竊嫌丁○○，經當場指認就是他沒錯。我所失竊之手機MOTOROLA、型號V3X、門號0000000000」（見偵卷第14-15頁）、「當天包包不見。裡面有我的手機，連己○○、乙○的手機共4支，沒有錢。我們去跳舞時，包包放沙發上。拉鍊有拉起來。我們帶剛好的錢，進場的時候已經付完，所以身上、包包裡都沒有現金。」（見偵卷第59-61頁）等語相符，復有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管單6份、監視錄影翻拍畫面1張、蒐證照片10張（分別見偵卷第17-25頁、第29頁、第30-3
3頁）在卷可稽。是被告供承上開部分之事實，核與事證相符，堪以認定。
㈡雖被告辯稱其從事軍職而有習慣為同事保管物品，且休假時
任職單位會以行動電話聯繫，當天是因飲酒才誤認被害人等之行動電話為同事所有而取出便於接聽，及將皮包隨身攜帶保管，並無竊盜犯意云云，而被告當時因喝酒致精神不濟乙節，固經證人即員警 曾文瑞 於原審證稱被告當時有點恍惚、還沒有到達不省人事的程度（見原審第38頁，至其偵查中因並未具結，該部分證詞爰不予引用），及證人翁于晶於偵訊及原審審理時證稱，被告當時因有喝酒而臉紅紅、站不穩，有點恍神，但未達爛醉程度（見偵卷第86頁、原審卷第21-2
2頁），及證人丙○○、戊○○、甲○○於原審審理時亦證稱，被告看起來恍神、身體搖來搖去、站不起來，像喝醉酒等語（見原審卷第41、46、49頁）；且被告為警查獲後，曾於查獲當日凌晨4時50分許接受酒精濃度測試，並測得其呼氣中酒精濃度為0.21mg/l（此有酒精濃度檢定表1紙在卷可稽，見偵卷第27頁）。是被告於案發當時，確有飲酒情形雖堪認定，惟是否已酒醉酩酊而精神意識、判斷力減弱達已無法辨識是否為同行友人物品之程度，已有可疑。蓋上開證人證詞均只能證明被告確有飲酒致身體有像酒醉之行止外觀，惟均指稱被告尚未達酒醉而不省人事之爛醉程度。尚難據此即推斷被告已無辨別該等物品是否為其友人所有或他人之物之精神意識、判斷能力。且縱參以辯護人所辯被告之酒測值經反推後至行為當時之體內酒精濃度數值為0.56mg/L屬實，及所提出酒精對人體的作用與影響研究論文，固非無據，然此亦係針對駕駛動力交通工具行駛於途，因本即對公共往來之交通具相當之危險性而為前提，所做之肇事率關聯性研究，與本件被告並無駕駛動力交通工具，且係在供人跳舞之PU
B內所為，自屬無關，尤與被告是否因飲酒致精神恍惚而達無法辨識所取得之物究係同僚、友人所有，或係為他人之財物乙節，要無從由上開研究論文及酒測值，遽為有利被告之認定。再者，被告於既供稱其將行動電話放在口袋內係便於接聽任職單位之聯絡，則被告對於接聽任職單位之來電當尚有意識，豈會進入非其使用之座廂、取走其他客人之行動電話而不自知？且依證人丙○○上開證述，該咖啡色包包之拉鍊有拉起來，則既已無識別物品所屬之意識能力，何能將包包之拉鍊拉開並翻找其內物品？又軍中單位於軍人休假時，因特別任務或緊急事項，或有以電話聯絡，通知回部隊之情形，然休假制度既有代理人代理業務（見本院卷第72頁），除非緊急狀況，否則應無時時保持聯絡狀況之必要，況本人縱一時漏未接聽電話，亦可由手機所留未接電話之資訊，回撥電話聯絡即可，自無被告所稱需隨時替同僚代接聯繫之必要。堪認被告及辯護人上開辯解，與客觀事證不符，亦顯與常理相悖，要無足採信。是被告上開取走被害人行動電話之行為時，確有為自己不法所有之意圖及竊盜主觀犯意甚明。㈢被告復否認竊取戊○○、甲○○所有之現金乙節。然證人即
被害人戊○○於原審審理時證稱：「我與甲○○、丙○○等人使用同一包廂，我的包包掉在包廂內地上，皮夾內的現金不見，皮夾放在包包裡面，遭竊的現金是5張100元的紙鈔、警察是將被告身上的錢拿給我」等語（見原審卷第44-45頁）；證人即被害人甲○○於警詢時已明確指證：「我於98年1月11日0時至2時左右，在高雄市○鎮區○○路○○○號『夢PUB』，被竊1,600元。被竊的現金是1張千元鈔票、1張5百元鈔票、1張百元。被竊1,600元，我是放在皮夾裡面當時是放在PUB1樓C16號座位。因為我朋友綽號『包子』告訴我然後我就去檢查我的皮夾，就發現我的現金1,600元也遭竊。警方請嫌犯（按即被告）從身上拿出現金1張千元鈔票、1張5百元鈔票、1張百元鈔票，的確是我所失竊的現金1,600元。（問：你如何知道嫌犯丁○○竊取他人財物？）因『夢PUB』公關翁于晶發現嫌犯丁○○有竊取我朋友丙○○、己○○、乙○的3支手機，並竊取我放在皮夾內的現金1,600元並通知警方來處理，當場在竊嫌丁○○外套口袋內發現失竊3支手機及現金1,600元。（警方所帶回之竊嫌丁○○）在派出所內當場指認是竊取我財物之人。」（見偵卷第9頁）。嗣於原審審理時亦證稱：「我發現皮包不見就去櫃檯詢問，櫃檯小姐拿了一個皮包請我確認，我查看裡面的東西及皮夾都在，但皮夾內的現金不見了，被偷的金額是1張1,000元、1張500元、1張100元的鈔票」等語明確（見原審卷第47-48頁），則戊○○、甲○○亦為使用C1
6座廂之客人，其2人之現金確於該店內遭竊乙情，應可認定。又證人曾文瑞於原審審理時先證稱：一般作業程序是嫌犯到達警局後，請他們將身上東西拿出來，被告當時皮夾裡好像1仟多元而已，不是很多錢，時間已久無法確定等語（見原審卷第39頁），後經回想又改稱：但是從皮夾側面觀看，裡面好像還有六、七仟元等語（見原審卷第40頁），雖證人曾文瑞前後所述關於被告皮夾內現金金額之部分有差異，然此無非係因隨案發時間經過，若無特殊印象，記憶難免有所錯誤或淡忘，惟其上開所陳，已足佐證被告身上所取出之鈔票張數亦有如被害人戊○○、甲○○所述遭竊之現鈔數量（即1張1,000元、1張500元、6張100元），並經警如數取還予被害人。參以被告供承曾進入C16包廂內並取走丙○○等人行動電話等節，及案發當日該店內有財物損失之被害人均係使用C16包廂之客人以觀，足認戊○○、甲○○所有現金亦遭被告所竊取無訛。至被告原自行攜帶之現金多寡，要與本件竊盜犯行之認定無關。本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。按刑法竊盜罪之法益受侵害次數之認定，係以財產監督權為計算標準（最高法院29年上字第1403號、62年台上字第407號判例、79年度臺上字第1369號判決意旨可資參照），則本件被告進入他人使用之座廂內竊取丙○○所有皮包內共4支行動電話（分屬丙○○所有1支、己○○所有1支、乙○所有2支）之所為，依上開判例意旨，被告所侵害者係丙○○之財產監督權，故僅侵害單一之財產法益，應僅成立單一之竊盜罪。又被告既係基於同一犯罪決意，而於同時、地竊取戊○○、甲○○、丙○○財物，客觀上應整體評價為單一行為，其以該單一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，從一重處斷（最高法院18年上字第970號、28年上字第1232號判例參照）。公訴人認應分論併罰，容有誤會。
三、原審認被告上開竊盜犯行，事證明確，因而依刑法第320條第1項、第55條（原判決漏載）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告正值青年，從事軍職，竟仍貪圖私欲，竊取他人所有之物，實屬不該，且犯後飾詞否認犯行，未見悔意，及其犯罪動機、手段、所竊財物之價值非鉅、生活狀況與智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並斟酌被告教育程度為專科畢業，家庭經濟狀況小康等情，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨以原審未論以數罪併罰，及量刑過輕，而指摘原判決不當，核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年2月11日
書記官葉淑華附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。