臺灣高雄地方法院民事判決 106年度鳳勞簡字第12號
原 告 王威仁
訴訟代理人 蔡陸弟 律師
被 告 鳳天下餐廳
法定代理人 蔡武法
上列當事人間給付資遣費等事件，於中華民國106年10月17日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬玖仟零壹拾捌元，及自民國一百
零六年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾參萬玖仟零壹拾
捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國95年6月12日起任職於被告餐廳，約定薪資新臺
幣（下同）44,000元，至105年10月31日已經任職超過十多
年，原告於105年10月31日因故申請留職停薪，留職停薪期
間為105年11月1日至106年3月5日止，詎料被告餐廳於
原告留職停薪期間之106年1月29日通知原告因公司歇業，
自106年2月1日起終止勞動契約，被告並於106年3月2
日向高雄市政府經濟部發展局登記歇業，原告因而向高雄市
政府勞工局申請調解，惟調解不成立。茲就請求金額分述如
下：
1.資遣費部分：
原告於105年11月1日至106年3月5日為留職停薪期間不
列入計算平均薪資，應以105年5月至105年10月之工資平
均計算，原告每月薪資為44,000元，平均薪資為44,000元，
原告之年資自95年6月12日任職日起至105年10月31日止，
基數為5.1945（計算式：10×1/2+142/365×1/2＝5.1945
），資遣費為228,558元（計算式：44,000×5.1945＝228,
558元）。
2.預告期間工資部分：
原告於95年6月12日進入被告餐廳工作，依勞動基準法之規
定，被告公司應於30日前預告將終止勞動契約，惟被告公司
未為預告，應以30日計算，故原告得請求被告給付之預告期
間工資為44,000元。
3.上開金額總計為272,558元（計算式：228,558＋44,000＝
272,558元），為此爰依勞動契約之法律關係、勞動基準法
第11條、第16條、第17條及勞工退休金條例第12條之規定，
提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應給付原告272,55
8元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計
算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請依職權宣
告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
1.請假單是我提出來的， 王福興 是我父親，但名字是我簽的，
我的直屬主管是主廚，當然給主廚簽，再讓主廚去跑流程。
經理在民法上有代表商號的權利，也有簽名之職權，如果被
告對於原告的請假不准，應該依勞基法曠職3日解僱原告，
而被告沒有這樣做，勞動關係存在，所以後來餐廳歇業，原
告就可以依法請求給付資遣費。被告於106年1月29日口頭
告知歇業，是被告告知主廚，主廚再告訴原告。且被告在10
6年2月13日才一起將所有員工退保，原告也是在退保的其
中一名。被告確實有給其他員工資遣費，但都不足，所以有
些員工就不足的部分向勞工局申請調解。
2.請假單副總、經理確實是在備註欄有簽名，但即使是簽在備
註欄也不妨礙勞動關係存在的事實。
二、被告則以：
㈠原告確實是餐廳的廚師沒有錯，年資的部分沒有錯，薪水的
部分沒有特別約定，因為原告的父親是餐廳主廚，主廚要求
被告要給付原告薪水一個月44,000元，被告只好接受。原告
的請假單並非是原告寫的，被告也沒有在請假單上批准簽名
，請假單是原告父親拿給副總 蔡惠美 及經理在備註欄簽名，
他們2人是沒有權利簽名的，應該是要由被告簽名批准才算
數。原告留職停薪時，是另外去別的地方工作，原告請假單
上表示要隨同學出國遊學考察，但原告也沒有附上學校的函
文證明，也沒有提出出國的機票或是任何確實可以證明原告
要出國的文件，所以被告認為原告要出國根本是假的。
㈡餐廳目前已經停業，沒辦法經營了，因為虧錢虧很多。餐廳
經營十年多，到後期生意不佳歇業，被告也是湊錢儘量能撐
到年底讓員工過年才結束掉餐廳，被告也有付給員工一些資
遣費。原告11月開始請假，但11月是餐廳比較賺錢的時候，
這期間原告請假，餐廳人手不足，臨時找人來幫忙炒的菜根
本不能吃，餐廳的狀況就越來越不行，原告那段時間根本就
是去別的地方工作了。
㈢被告認為原告是自動辭職，因為打電話給原告，原告都沒有
接電話。大家知道餐廳要結束了，所以退保是將大家的一起
辦。原告會申請留職停薪就是因為知道餐廳經營不下去，所
以才會寫請假單，那張請假單主廚有放到被告桌上，被告簽
不准時，原告已經沒有來上班了。因為原告父親仍是餐廳主
廚，被告想說大家好聚好散，所以也沒有發解僱通知。
㈣歇業前最後4個月原告都沒有留下來共體時艱，否則被告也
會給原告一些資遣費。原告訴代稱其他員工有到勞工局申請
調解，但被告都沒有收到任何勞工局的通知。勞工局的通知
都寄到原來鳳天下的營業場所，那個地方早就還給屋主了，
所以被告都沒有收到任何勞工局的通知。如果勞工局有記通
知到被告法定代理人住所，被告法定代理人一定會到。
三、本院得心證之理由：
㈠按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不
得超過十四日。事假期間不給工資；勞工請假時，應於事前
親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急
事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得
要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第7條、第10條
定有明文。次按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內
曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12
條第1項第6款定有明文。
㈡再按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給
相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月
數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1
個月計前項所定資遣費；雇主應於終止勞動契約30日內發給
，勞動基準法第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例
之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依
勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災
害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主
按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未
滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，
不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第
1項亦有明文。復按雇主依第11條規定終止勞動契約，繼續
工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期
間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法
第16條第1項第3款、第3項定有明文。再按工資：謂勞工
因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計
月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何
名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當
日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額
。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期
間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算
者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額
除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計；依本法第2
條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列
入計算；一、發生計算事由之當日，勞動基準法第2條第3
款、第4款、勞動基準法施行細則第2條第1款亦分別定有
明文。
㈢經查，原告主張伊於95年6月12日起，任職於被告餐廳，每
月薪資44,000元，並於105年10月31日申請留職停薪。嗣被
告於106年1月29日因經營不善通知通知歇業，並自106年
2月1日起終止勞動契約之事實，業據其提出勞保投保資料
表、請假單、商業登記資料、高雄市政府勞工局勞資爭議會
議紀錄、調解紀錄、薪資明細表單等影本為證，且為被告所
不爭執，是原告此部分事實應堪信為真實。被告辯稱伊沒有
在請假單上批准簽名，請假單是原告父親拿給副總蔡惠美及
經理在備註欄簽名，他們2人是沒有權利簽名的，應該是要
由被告簽名批准才算數云云，查原告自105年11月1日起即
未至被告餐廳工作，雖提出留職停薪請假單，惟被告並未於
核准簽章處簽章（見本院卷第10頁），雖經職務代理人王福
興、副總蔡惠美、經理 陳寶留 於上開請假單備註欄簽名，縱
如原告所稱經理在民法上有代表商號的權利，也有簽名之職
權，惟被告餐廳副總蔡惠美及經理陳寶留僅於備註欄簽名，
並未於核准簽章欄簽章，顯見其並無核准原告留職停薪之意
，且被告亦未於上開請假單核准簽章，原告亦未舉證證明兩
造於何時達成留職停薪之合意，則關於原告「留職停薪」之
請假申請尚未生效，原告仍應至被告餐廳工作，惟原告主觀
上認為請假手續已完成，自105年11月1日起未至被告餐廳
工作，其理由顯非正當。是原告於105年11月1日起無正當
理由繼續曠工3日乙情，堪以認定，惟被告並未依前揭勞動
基準法第12條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，可
知被告於兩造間勞動契約仍然繼續期間歇業，原告主張勞動
關係存在，即屬有據。
㈣次查，本件被告以經營不善歇業為由，於106年2月1日終
止兩造間勞動契約，則依前揭勞動基準法第17條及勞工退休
金條例第12條第1項之規定，被告自應給付原告資遣費，雖
原告主張以105年5月至同年10月之薪資計算其離職前6個
月之平均工資為44,000元，然原告「留職停薪」之請假申請
尚未生效，原告仍應至被告餐廳工作已如前述，則兩造之勞
動關係於106年2月1日終止，依前開規定，其6個月平均
工資之計算期間應為自105年8月1日起至106年1月31日
止，則自106年2月1日勞動契約終止日起算（該日不計入
），往前回溯6個月止，其離職前第1、2、3、4、5、
6月份之薪資，分別為0元、0元、0元、44,000元、44,
000元、44,000元，雖原告僅提出105年8月薪資明細表單
（見本院卷第15頁），惟觀諸薪資明細表單（105年5月份
、105年7月份、105年8月份），月薪皆為44,000元，且
被告於本院106年10月17日言詞辯論期日自陳薪水的部分沒
有特別約定，是因為原告的父親是我們餐廳的主廚，主廚要
求我們要給付原告薪水一個月44,000元，我們只好接受等語
，是原告105年9月份、105年10月份薪資各為44,000元堪
以認定。則將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至
該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為原
告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為22,000
元（計算式：【0元+0元+0元+44,000元+44,000元+
44,000元】÷6=22,000元）。原告自95年6月12日起至106
年1月31日止共任職10年7個月又20日，應發給相當於5.31
9個月平均工資之資遣費【計算式：0.5×｛（10＋（7+20
/30）/12｝＝5.319】，故原告得請求之資遣費為117,01
8元（22,000×5.319＝117,018）。
㈤又原告於被告公司已繼續工作3年以上，故被告公司即應於
30日前預告終止勞動契約，詎被告係於105年1月29日始告
知自即日起開始歇業，原告自得請求預告期間即30日之月平
均薪資22,000元。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權
人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他
相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付
金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1、
2項、第233條第1項分別亦有明文。經查，本件原告請求
被告給付資遣費及預告工資部分，原告既係於104年12月18
日離職，則被告亦應離職後30日內給付原告資遣費，然被告
迄均未能給付，自應付遲延責任。是原告請求被告就資遣費
及預告工資部分，應給付自起訴狀繕本送達翌日即106年8
月8日（見本院卷第29頁送達證書）起至清償日止，按年息
5%計算之利息，併應准許。
四、綜上，原告依上開法律關係，訴請被告給付139,018元（11
7,018元+22,000元=139,018元），及自106年8月8日
起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許
，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟
資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論
駁，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用
簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3
款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規
定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國106年10月31日
鳳山簡易庭法官吳文婷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年10月31日
書記官鄒秀珍
訴訟費用計算式：
裁判費（新臺幣）2,980元
合計2,980元