裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第323號民事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決98年度訴字第323號原告屏東縣來義鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 吳澄潔 律師被告 鄞琦 錩即鄞琦錩建築師事務所上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬柒仟柒佰零肆元及自民國九十八年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決予原告以新臺幣貳拾陸萬伍仟玖佰元供擔保後得假執行；被告如預以新臺幣柒拾玖萬柒仟柒佰零肆元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告法定代理人原為 竇望義 ，嗣於審理中變更為甲○○，有當選證書在卷可稽，其聲明承受本件訴訟自得准許，合先說明。
二、原告主張：㈠兩造於民國88年9月27日就辦理「屏東縣來義鄉原住民文物
館新建工程」（下稱系爭工程）之規劃、設計、建造事宜，簽定有「屏東縣來義鄉公所公有建築物委託規劃設計建造契約書（下稱系爭契約）」，被告依約負責系爭工程之規劃、設計、監造事宜。依據系爭契約第4條已將被告應辦理規劃、設計、監造所必需完成之契約義務予以詳列，其中第4條第1項委任範圍有關㈡設計階段第18款中，即明文規定被告之契約責任為「工程預算編制完成辦理發包前，應請領建築執照」。詎料系爭工程於履行期間，被告依約應在發包前請領出建築執照，惟被告疏忽未為控管、申請，導致原告在89年12月完成工程發包，廠商在90年1月申報開工，卻因建築執照未能核准，一直拖延至91年9月始取得建築執照，訴外人屏東縣政府建管單位於91年12月核准開工，廠商乃在92年
1月始行復工，系爭工程因延宕2年始復工，因鋼筋價格上漲導致調整合約價格，所生損害為增加鋼筋費用新臺幣（下同）51萬5,495元，又因該期間土地荒廢閒置，致基地產生多量廢棄土，增列廢土運棄及棄土場處理費用28萬2,209元，合計共增加工程費用79萬7,704元。而上述延宕原因及損害，經監察院於98年5月27日以（98）院台內字第0981900433號函，提案糾正原告，並於糾正文中表示原告未向委託之建築師即被告提起民事求償核有不當，而上述損害費用之增加乃因被告未善盡控管及申請建築執照之責任所導致，被告應屬不完全給付之瑕疵給付所生債務不履行責任，基此，原告乃依糾正案及民法第227條第1項及第231條第1項規定，提起本訴等語，並於本院聲明：除假執行供擔保金額外，餘如判決主文所示。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈按照兩造系爭契約第4條第2款第18目約定「工程預算書編
製完成辦理發包前，應請領建築執照」，此為被告契約應履行義務。依據系爭契約第4條一㈡.18.19條款約定可知關於申請地目編定變更乃屬被告之契約義務，原告僅是配合辦理而已；再者，被告之另一重要義務依據同條第3款監造規定中也說明被告必須協助原告完成發包，故被告處理系爭工程發包前就應查核注意建築執照有無請領完成，於建築執照尚未請領完成前依約更應勸阻原告為系爭工程之發包，另外被告提出之88年9月20日埼師字第880920號函原告不曾收過該函文。
⒉系爭工程並雖無工作時程表，但依據系爭契約第4條第1項
第18款明文約定，工程預算書編制完成辦理發包前，應請領建築執照，所以請領建築執照之時間自應先於工程發包，且於原告發包之際，被告亦有控管義務，被告並未盡到上述義務。
三、被告則以：㈠系爭契約第4條第1項委任範圍有關㈡設計階段第18款，固
約定「工程預算編制完成辦理發包前，應請領建築執照」等語，但請領系爭工程建築執照之相關資料必須由原告提供資料方能憑辦，由該款約定「依...及甲方提供資料辦理」可明。而系爭工程之建築執照之所以遲至91年9月間才取得，係因系爭工程之地基地目變更延宕所致，而地目變更之資料需賴原告提供被告作為申領建築執照之先決事項，故系爭工程建築執照取得延宕之責任乃可歸責原告之事由所致，非被告之責任。而系爭工程之基地於簽定系爭契約之時迄至89年12月間完成發包之時，仍編定為農牧用地，不符興建用途，依法由農牧用地變更為建築用地或其他特定目的事業用地前，被告無法向建築主管機關申領建築執照，而被告在簽定系爭契約前後，曾多次行文原告並曾多次口頭告知原告，現行工程用地既為農牧用地，則在變更為特定目的事業用地前，申請建築執照無法獲准，並請原告應儘速向地目變更主管機關辦妥地目變更之事項，否則系爭工程之興建將難以進行。㈡建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審
查許可並發給建築執照，不得擅自建造；又主辦工程機關應取得建築執照後，始得依據工程預算辦理工程發包，建築法第25條第1項前段及91年4月9日廢止之各機關辦理公有建築物作業要點第18點分別定有明文。系爭工程用地原編定為農牧用地，遲至91年6月始變更為特定目的事業用地，並於同年9月取得建照，然原告罔顧上述規定，於兩造簽定系爭契約之翌年即89年12月擅自完成系爭工程之發包與開工，有違建築法及相關規定，自屬違法不當，故系爭工程之興建，因原告未先行申辦工程基地地目變更編定事宜，以利申請建築執照，又於未取得建築執照前擅自發包開工，嚴重違反建築法及相關法令，總有因而增加工程費用，亦非可歸責被告之事由，原告之訴即無理由應予駁回等語資為抗辯，並於本院聲明：請求駁回原告之訴；如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
㈢對原告陳述之抗辯：
公共工程之執行單位就工程發包常有政策性考量，被告僅能口頭勸阻，並告知未取得建築執照前不應發包，但被告實質上並無勸阻發包之權限。再者，地目編定變更審核權限不在被告這方，當時也僅能盡量協助辦理。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有委託契約書、屏東縣政府98年11月24日屏府建管字第0980269174號函所附系爭工程建築執照申請相關文件資料、99年1月14日屏府地用字第0990007376號函所附地目變更申請相關文件資料等件在卷可稽（分見本院卷第7至14頁、第55至97頁、第111至127頁）。
㈠兩造於88年9月27日簽定「屏東縣來義鄉公所公有建築物委
託規劃設計建造契約書」，被告依約負責系爭工程之規劃、設計、監造事宜。
㈡系爭工程之基地即坐落屏東縣○○鄉○○段735.1060地號土
地原編定為農牧用地，於91年6月變更為特定目的事業用地，系爭工程於91年9月取得建築執照，而原告早於89年12月即發包系爭工程及開工，而系爭工程並延後2年始復工。
五、兩造爭執事項為：被告有無未善盡控管及申請建築執照之責任所導致原告系爭工程延宕增加，工程費用79萬7,704元，被告是否有不完全給付之瑕疵給付所生債務不履行責任？㈠查，系爭工程係於91年8月5日由被告提出相關文件申請經
屏東縣政府於同年9月核准取得建築執照一節，為兩造所不爭執，被告則抗辯因原告未先行申辦系爭工程之基地地目變更編定，以利伊申請建築執照，又於未取得建築執照前擅自發包開工，嚴重違反建築法及相關法令，導致增加工程費用，伊應無可歸責事由云云，惟兩造所簽系爭契約乃屬有約定報酬之委任契約，有該契約書可明，按民法第535條規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」而被告依約受有報酬，則兩造所簽系爭契約中，被告就受委任事務依法應負善良管理人之注意義務，系爭契約第
4條第1項委任範圍有關㈡設計階段第18款已即明文約定被告之應於「工程預算編制完成辦理發包前，應請領建築執照」等語，核該約定業已明訂被告負有於工程發包前請領建築執照之義務，則依前揭法條規定可知，被告對於原告系爭工程之規劃、設計、監造等事項所負義務為善良管理人之注意義務，而所謂善良管理人之注意義務，參考最高法院所著96年度台上字第1649號判決意旨略以：「按民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽像過失、具體過失及重大過失三種。應盡善良管理人之注意而欠缺者為抽像過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者為具體過失；顯然欠缺普通人之注意者為重大過失。是以有無抽像過失係以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之；有無具體過失係以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之；有無重大過失係以是否顯然欠缺普通人之注意定之。苟非欠缺應與處理自己事務為同一注意，即不得謂之有具體過失。」，蓋系爭工程原告既與被告簽定系爭契約，顯見應是側重被告專業建築師之能力以協助原告就系爭工程之規劃、設計、建造事宜始簽定系爭契約。故被告關於受委任處理之事務其應負之注意義務係高於與處理自己事務之一般注意，而須依據其建築專業善盡管理人之注意義務，故被告對原告於89年12月違反上述約定逕行發包開工之時，依約應先盡力勸阻，倘其已盡可能之方式而仍未能勸阻成功時，始可認定其已善盡善良管理人之注意義務而免其責任，若其未善盡控管義務僅是以口頭上告誡之詞，難認其已盡委託契約之義務。
㈡惟查被告關於系爭工程之基地地目變更、申領建築執照之事
務雖均依約進行，但於原告在建築執照未審核准許之時先行發包開工，被告曾盡勸阻義務一節並未舉證證明之，僅提出88年9月20日之函文為證，然該函文僅是敦請原告協助「地目變更、地籍鑑界、及現況測量建築線等公務」之進行，有該函附卷可稽（見本院卷第31頁）僅依該函難認被告已善盡善良管理人依約應負之義務至明；從而原告主張被告之未善盡控管義務導致系爭工程因此延宕所生工程增加費用，被告應負賠償責任，自屬可採。
㈢綜上所述，原告請求被告應賠償如主文所示金額與利息，業
已提出系爭工程結算書為證，被告對於該結算書亦無意見，可認原告確受有該金額之損害，則原告請求被告賠償如判決
主文第1項所示金額與利息為有理由，應予准許；原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行宣告，互核其聲請均無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年3月25日
民事第一庭法官潘快正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官黃麗燕中華民國99年3月29日