裁判字號：最高法院109年台上字第303號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第303號上訴人 簡清標
吳國順 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月24日第二審判決（108年度上訴字第1802號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30523、30539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人簡清標、吳國順上訴意旨略稱：㈠販賣第一級毒品部分：簡清標各次販賣給 呂進男 的海洛因，
都僅0.04公克，售價才新臺幣（下同）400元；吳國順販賣給簡清標及其他用毒者，數量則介於0.2至0.5公克之間，售價也在1,000至9,000元上下。可見都是吸毒者間「調貨」往來，非以營利為目的。原判決就上訴人等此部分犯行，皆論以販賣第一級毒品重罪，恐有違比例原則。
㈡販賣第二級毒品部分：簡清標販賣甲基安非他命數量極少、
獲利微薄；吳國順則為吸毒才鋌而走險，屬毒品交易之下游，非販毒維生者。原審未援用刑法第59條規定，對上訴人等酌減其刑，實屬適用實體法則不當。
㈢累犯加重部分：累犯加重，本質上就是一事二罰；原判決就
簡清標所犯本件9罪，以之前過錯以累犯加重，實屬嚴苛酷極；而吳國順所犯販賣毒品各罪，與前犯施用毒品罪不同，以累犯為由加重其刑，不僅無從警惕，甚且製造其再度犯罪。原審未審酌上訴人等所涉前案及本案情節，逕依刑法第47條第1項加重最低本刑，顯有違失。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。
原判決主要係以簡清標、吳國順之自白；向簡清標買毒品的呂進男、 黃明智 、 吳治平 ，跟吳國順購毒之簡清標、 曾英富 、 劉一宇 、 陳欣然 等人之證詞；與毒品交易有關之通訊監察譯文、搜索查扣得之行動電話、分裝袋；扣押物照片等證據資料，乃認定簡清標、吳國順確有其事實欄第一至四項所載犯行，因而維持第一審判決論處簡清標以販賣第一級毒品共
6罪刑（皆宣告有期徒刑〈以下逕稱刑期〉7年7月）、販賣第二級毒品共3罪刑（均宣告3年7月）；論處吳國順以販賣第一級毒品共4罪刑（附表五編號1、2宣告7年7月；編號3、4為7年9月）、販賣第二級毒品共12罪刑（附表五編號5、6、8、11、13至16，均3年7月；編號7、
10、12為3年8月；編號9為3年9月）；簡清標、吳國順所犯除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，皆依累犯規定，加重其刑；2人所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；以及為相關沒收之諭知，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。已詳敘憑以認定的理由，所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
四、司法院釋字第775號解釋固以刑法第47條第1項規定，不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，因不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。
原判決既已具體審酌簡清標、吳國順，前皆受多次施用毒品罪刑宣告，於執行完畢5年內，再犯本件各罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，認上訴人等依累犯規定加重其刑，並無致其等所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違。上訴意旨依憑己見，就該科刑裁量權之適法行使，任意指摘有違罪刑相當、比例原則，核無可採。
五、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決理由已敘明：簡清標、吳國順販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其等該部分犯行已無顯可憫恕，及如科以最低刑度猶嫌過重之情形，乃認無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。此部分上訴意旨，係對原審量刑職權之行使，任意指摘，自不能執為合法的第三審上訴理由。
六、本件各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，均不能認為適法的第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月13日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官蔡彩貞法官吳淑惠法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月19日