裁判字號：最高法院110年台上字第5899號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5899號上訴人 盧義興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月20日第二審判決（110年度上訴字第1171號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人盧義興因同時販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮未遂犯行，經臺灣臺北地方法院依刑法上想像競合之例從一重論上訴人犯行為時之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年9月，並諭知相關沒收（銷燬）。上訴人不服，提起第二審上訴。原審認定：第一審判決經送達至上訴人設於臺北市○○區○○路○○○號6樓之6住所後，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機構於民國109年12月18日將該判決正本寄存於送達地之警察機關即臺北市政府警察局萬華分局青年路派出所（下稱青年路派出所），並由郵務人員依法製作送達通知書2份，其中1份黏貼於上訴人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達（見第一審卷第213頁）。是第一審判決正本已於109年12月28日因合法寄存送達而發生送達效力（按上訴人本人雖遲至110年1月29日方前往青年路派出所領取第一審判決正本，有青年路派出所寄存司法文書登記及具領登記簿附卷可按〈見原審卷第31頁〉，然不影響前開寄存送達業已於109年12月28日發生送達效力之認定），則其第二審上訴期間，應自送達裁定之翌日即109年12月29日起算20日，至110年1月18日即已屆滿（其上訴期間本應至110年1月17日屆滿，但該日為星期日，故遞延至110年1月18日星期一始屆滿）。詎上訴人遲至110年1月29日始向第一審法院提出第二審上訴（見原審卷第25頁），其上訴顯已逾越法定上訴期間而違背法律上之程式，且無從補正，爰不經言詞辯論判決駁回其第二審上訴。經核於法並無不合。
三、上訴意旨乃謂：本件係因其第一審指定辯護人未盡責為其提起第二審上訴，致其發現時已逾期，即立即自行提起第二審上訴，應不可歸責予上訴人等語。
四、惟查：律師不同於其他職業，具有一定之「獨立性」及「專業性」，即律師執行職務時，不應完全聽從當事人之指示，應以維護法律秩序與社會公益為準繩，此由律師法第46條規定：律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴、抗告或其他濫行訴訟之行為亦明。且因律師具有高度專業性，與當事人間常存有資訊不對稱之關係，在刑事訴訟中，當律師接受委託或經指定成為被告之辯護人，便取得相關決定訴訟策略之權利，包括審前之準備活動、庭審中各項辯護事項之安排及有罪判決後之救濟程序等，即係基於辯護人專業上之考量，但關於是否為有罪答辯、是否放棄出庭審判之在場權或捨棄上訴等權利，則不能由辯護人單獨決定，原則上必須尊重被告。雖刑事訴訟法第346條前段規定，賦予原審辯護人得為被告利益上訴之權，但非獨立上訴權，僅屬代理權性質，，依同條但書規定，除不得與被告明示之意思相反外，其存在亦須依存於被告本人。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，亦應以被告收受判決之日為標準，倘被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。即辯護人不因有為被告利益代理上訴之權，即認其必須為被告上訴之義務，其仍得基於獨立及專業為判斷是否為被告利益上訴。但不影響被告自身本具有之上訴權，亦不因被告已委託辯護人代為上訴，即將其本身上訴權利轉嫁予辯護人。是縱辯護人已承諾為被告利益代理上訴，被告亦應自行掌握及督促辯護人有無為其上訴及注意其期限，如辯護人為律師因懈怠或疏忽，致其委任人或被告受損害者，僅是否應依律師法第33條規定負賠償之責，不能作為被告己身遲誤上訴期間之適法上訴理由（至被告能否依刑事訴訟法第68條聲請回復原狀，另當別論）。
本件上訴人只泛言第一審辯護人未即時為其提起第二審上訴，至其發現時為時己晚等語，除未提出任何證據或資料以資證明，且亦未為聲請回復原狀補行期間內應為之任何訴訟行為。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年10月28日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月1日