裁判字號：最高法院110年台非字第232號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決110年度台非字第232號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林英傑 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年12月9日第一審確定簡易判決（108年度中交簡字第3220號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度速偵字第6443號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林英傑駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第
323號、101年度台非字第46號判決參照）。二、經查：㈠、被告林英傑前因犯詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以105年度上訴字第1314號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以106年度台上字第2294號刑事判決上訴駁回確定。案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發106年度執繩字第12027號執行指揮書發監執行，刑期自106年8月29日起算，應執行至10
7年9月2日期滿。嗣該詐欺執行案件經法務部核准假釋，被告於107年5月31日縮短刑期假釋出監，縮短刑期之期滿日為107年8月21日。惟被告於假釋期間內之107年7月15日至17日復犯加重詐欺等案件，為臺中高分院以109年度金上訴字第2829號刑事判決判處應執行有期徒刑1年5月，於
110年7月5日確定，致被告前開詐欺執行假釋案件，經法務部矯正署於110年8月12日以法矯署教決字第0000000000
0號函核予撤銷假釋，尚應執行原殘餘刑期2月21日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄110年8月13日中監教字第00000000000號函、法務部矯正署110年8月12日法矯署教決字第00000000000號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺中地檢署10
6年執繩字第12027號執行指揮書(甲)各1份在卷可稽。
㈡、被告林英傑前開詐欺案件執行後之假釋，既因在假釋付保護管束期間內故意再犯加重詐欺等案件之罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。則本件原判決認定：『林英傑…，復自108年11月12日17時許起至同日19時30分許止，在臺中市○○區○○路上某快炒店飲用威士忌酒後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟不顧大眾用路安全，於同日23時許，駕駛牌照號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日23時3分許，途經臺中市○○區○○路0段
000號前，因開車抽菸為警攔檢稽查，發現其身上酒味濃厚，遂對其施以吐氣酒精濃度檢測，於同日23時6分許，測得其吐氣所含酒精濃度值為每公升0.47毫克』（詳原判決事實及理由欄一引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載）之犯行，自不構成累犯。乃原判決未及審酌，認被告前案所犯詐欺罪，已於107年8月21日縮刑期滿執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而對被告為累犯之論處，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
三、查本件被告因詐欺案件（下稱前案），經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第1314號判處有期徒刑1年2月，並經本院以106年度台上字第2294號判決上訴駁回確定，而入監執行，刑期起算日為民國106年8月29日至107年9月2日執行期滿，嗣於107年5月31日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為107年8月21日，而被告復於假釋期間內之107年7月15日至同年月17日另犯加重詐欺案件經法院判處有期徒刑
1年5月確定，經法務部矯正署於110年8月12日以法矯署教決字第00000000000號函予以撤銷假釋，臺灣臺中地方檢察署檢察官乃核發指揮書執行殘餘刑期2月21日，有相關判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署函及執行資料在卷可按。則被告於108年11月12日，再犯原確定判決所載之公共危險罪時，上開前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就被告所犯本件之罪，誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年10月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月4日附錄法條刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。