臺灣高等法院91年度上更(三)字第265號民事判決

裁判字號:臺灣高等法院91年上更(三)字第265號民事判決

裁判日期:民國92年08月26日

裁判案由:給付承攬報酬


臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈢字第二六五號
上訴人甲○○訴訟代理人 張仁龍 律師複代理人李珮芸
一訴訟代理人 張曼隆 律師被上訴人東立企業股份有限公司法定代理人 劉正文 右當事人間請求給付承攬報酬事件,上訴人對於中華民國八十三年三月二十八日臺灣新竹地方法院八十二年度訴字第七九八號第一審判決提起上訴,由最高法院第三次發回更審,本院判決如左:
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分,及該部分假執行之聲請,並訴訟費用之裁判(除確定部分外)廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬貳仟陸佰參拾元及自民國八十二年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔五分之一,餘由被上訴人負擔。
本判決所命之給付,於上訴人以新台幣伍拾伍萬元供擔保後,得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前,以新台幣壹佰陸拾貳萬貳仟陸佰參拾元為上訴人預供擔保,得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張:被上訴人於六十九年間委託訴外人 田明昇 在其所有坐落新竹縣○○鄉○○○段二四一─三、三二六─一、三二六─二及一五一二地號土地(下稱系爭土地)上興建房屋四十棟,訴外人田明昇於六十九年八月一日將前開工程轉包予伊施工,並約定工程費用每坪新台幣(下同)一萬二千六百元,按其工程進度分期付款,工程須於一百八十五個工作天完成。詎伊自六十九年八月五日正式開工後,雖依約趕工,惟前開建築基地發生產權糾紛,致影響房屋之預售,訴外人田明昇即未依約給付工程款。嗣雖由被上訴人於八十一年三月三日承擔訴外人田明昇積欠伊工程款及違約金之債務,惟被上訴人始終未為清償,計尚欠工程款八百六十二萬三千六百十四元及自八十二年九月三十日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息。並聲明:㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八百六十二萬三千六百十四元及自八十二年九月三十日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息。(被上訴人請求上訴人給付工程款超過上開金額及請求上訴人給付違約金部分,業受敗訴判決確定)。
二、被上訴人辯稱:訴外人田明昇並未與上訴人訂立任何工程承攬契約,伊亦未承擔訴外人田明昇對上訴人所負之工程款債務,況縱認上訴人之主張屬實,惟上訴人之承攬報酬請求權亦已因二年間不行使而消滅等語。
三、經查上訴人主張被上訴人於六十九年間將其所有系爭土地委託訴外人田明昇在其上興建房屋四十棟,訴外人田明昇於同年八月一日將工程轉包上訴人施工之事實,業據其提出工程合約書為證(原審卷,第八頁),被上訴人亦自認有委託訴外人田明昇在系爭土地上興建房屋四十棟。雖被上訴人否認訴外人田明昇有將工程轉包上訴人,惟查被上訴人已於另案原審八十一年度訴字第六五○號民事訴訟審理中自認訴外人田明昇有將該工程轉包上訴人,在工程施工期間,其與訴外人田明昇並有給付上訴人工程款等語(原審卷,第十頁),且被上訴人與訴外人田明昇所書立之拋棄書第三項亦載明:「工地工程款由甲方(指被上訴人)與包工甲○○合約結算」(見原審卷第九頁),足證訴外人田明昇確有將系爭工程轉包上訴人,是被上訴人辯稱:訴外人田明昇並未將系爭工程轉包云云,並不足取。
四、次查上訴人所施工之系爭四十棟房屋,其中A1至A房屋之工程款,業於八十一年間由訴外人田明昇與上訴人結清,為上訴人所自認(本院重上字卷,第三三七頁)。至A至A房屋之工程款,上訴人主張訴外人田明昇雖未給付,惟訴外人田明昇已於八十一年三月三日與被上訴人書立拋棄書,協議由被上訴人承擔該項債務等語,亦據其提出拋棄書為證(原審卷,第九頁)。被上訴人亦不爭執該拋棄書之真正,惟否認有承擔訴外人田明昇對上訴人所負之債務,並辯稱其僅承受訴外人田明昇之權利等語。經查被上訴人於八十一年三月三日與訴外人田明昇所書立之拋棄書載明:「二、乙方田明昇即日起願拋棄一切權利給甲方東立公司劉正文全權承受。三、土地工程款由甲方與包工甲○○依合約結算」。而被上訴人嗣後並曾委請第三人 陳世珍 協調兩造間工程款結帳事宜,此業經證人陳世珍於本院更審前到場證稱:「東立公司劉正文、戴木桂及戴木桂之先生三人表示田明昇拋棄這個工程(即系爭工程),因東立公司和下包甲○○有爭執,雙方工程做不下去,找我協調,...,他們雙方表示將工程已完成部分,未完成部分互相測一下,作為算帳之依據」等語(本院重上字卷。第一二六頁背面),被上訴人復自認有與上訴人共同僱請 嚴棣雄 測量上訴人施工部分面積(本院重上字卷,第九七頁背面;本院更㈡卷㈠,第二六九頁背面),衡諸常情,若被上訴人並未承擔訴外人田明昇對上訴人所負之系爭工程款債務,應不會委請他人協調工程款之算帳事宜,並與上訴人共同委託他人測量施工部分面積作為算帳之依據。被上訴人復辯稱:拋棄書第四項已明示就田明昇於八十一年三月三日以前對外所訂之合約不負責任,故伊不須對上訴人之工程款負責等語,上訴人則否認之。查該拋棄書第四項係記載凡未經被上訴人認可之田明昇於八十一年三月三日以前所訂定之合約,被上訴人不負其責,故如經被上訴人認可之合約,即應除外。而前開拋棄書第三項已明白約定被上訴人願與上訴人結算工程款,足證被上訴人就訴外人田明昇與上訴人間所訂之工程合約已有認可,自無前開拋棄書第四項約定之適用,是被上訴人所為此部分之抗辯,殊不足取。又被上訴人另抗辯縱認伊有承擔系爭工程款債務,惟亦僅係承擔六十九年十月十五日訴外人田明昇逃匿前所發生之工程款債務,並不包括其後之債務云云。惟該拋棄書並未明載被上訴人應算之工程款限於六十九年十月十五日前之工程款,且田明昇到庭證稱其並未逃匿等語(本院更㈢卷㈠,二七九頁、二八四頁),兩造對於田明昇並未逃匿乙節,並不爭執(本院更㈢卷㈠,二八五至二八六頁),故被上訴人上開辯詞,亦無可採。被上訴人又辯稱:上訴人並未收受債務承擔之通知,故尚未承認伊之債務承擔,自不得向伊主張工程款云云。惟查兩造既於被上訴人書立拋棄書後,共同找訴外人陳世珍協調,並向陳世珍表示訴外人田明昇放棄這件工程,由兩造依約去協調(本院重上字卷,第一二六頁背面),兩造復共同委請嚴棣雄丈量,以便結算工程款,足證明上訴人已知悉且承認被上訴人與訴外人田明昇間所為之債務承擔約定。故被上訴人所為此部分之抗辯,亦無可採。因此,上訴人主張:訴外人田明昇未依約給付之A至A房屋之工程款,依田明昇於八十一年三月三日與被上訴人所書立之拋棄書,應由被上訴人承擔該項債務等語,可信為真實。
五、被上訴人再辯稱:上訴人於八十一年三月三日後,未經伊同意擅自施工,自不得請求此部分之工程款等語。經查上開拋棄書雖明載田明昇將其與被上訴人合建房屋之一切權利拋棄給被上訴人承受,並明訂工地工程款由被上訴人與上訴人結算就此拋棄書之性質,上訴人僅主張係債務承擔而非契約承擔(本院更㈢卷㈡,二四至二五頁);被上訴人亦否認有契約承擔之事實。查上開拋棄書係於八十一年三月三日協議,其明訂之工地工程款由被上訴人與上訴人結算,並未明訂上訴人所應負擔之工程款僅限於契約立後所生者為限。田明昇到庭證稱:系爭工程契約之權利義務全部轉給被上訴人等語(本院更㈢卷㈠,二八○頁),證人陳世珍亦到庭證稱:其與地主即被上訴人簽訂合建契約後,就本件工程與上訴人訂立轉包契約,嗣其將該轉包契約讓與田明昇,田明昇拋棄該工程後,因兩造間有爭執,雙方工程作不下去,找伊協調,雙方表示田明昇放棄此工程,後來由兩造依約協調,但嗣雙方提不出契約,伊無法協調等語(本院重上卷,一二六至一二七頁)。依上開證人之證言,被上訴人依上開拋棄書對於系爭房屋工程款之給付義務,並未限於拋棄書訂立之前所生者為限。上開拋棄書訂立後,兩造共同委請陳世珍協調工程已施作完成部分之估計及工程款之計算(本院重上字卷,第一二六頁背面),復於八十二年十月十八日委請嚴棣雄丈量施作部分面積(本院重上字卷,第一三○頁),兩造均未要求將八十一年三月三日以後施工之數量另作測量或排除於已施作及應付工程款之範圍。此外,被上訴人並未主張並證明其系爭轉包契約業經合法解除,則上訴人依該轉包契約自得施作工程並依約領取工程款,且依上開拋棄書之約定,被上訴人對該工程款仍應負給付義務。故被上訴人辯稱:上訴人於八十一年三月三日後,未經伊同意擅自施工,自不得請求此部分之工程款云云,亦無可採。
六、兩造就上訴人已施作完成部分之面積各執一詞,本院於更審前囑託台灣省建築師公會就系爭A至A房屋實際施工之面積進行鑑定所得結果,實際完成工作之百分比及實際完成面積均如附表所示,有該會⒎8台建師鑑字第二六九四六號函及鑑定報告書附卷可憑(本院重上字卷,第一九二頁;外放證物)。被上訴人雖抗辯前開鑑定有:就浴室、廁所、水塔、水溝部分未作鑑定、A21─A27房屋砌1/2磚工程項目第一次鑑定與爾後之補充鑑定內容不符、鑑定結果對於完工比例之推定過高且與合約書所約定之工程進度百分比相差甚鉅、就A26房屋所為鑑定施工完成面積較被上訴人聲請假處分時及法院囑託地政事務所鑑定之完工面積多出甚多等項與事實不符之處,不足據為認定上訴人已完成工程之內容等語。惟查本件台灣省建築師公會之所以未就浴室、廁所、水塔、水溝部分鑑定。全係因兩造就該部分是否應施作有爭執,故台灣省建築師公會未就該部分為鑑定,即未列入已完成之工程項目(見外放八十六年二月五日鑑定報告書附件二─三),則此項鑑定結果顯然對被上訴人有利,即上訴人不得就此部分主張工程款。至A21─A27房屋砌1/2磚工程項目第一次鑑定與爾後之補充鑑定內容不符,全係因被上訴人就台灣省建築師公會第一次鑑定提出質疑,經將被上訴人所質疑之內容再次送請該公會重行鑑定之結果,故有不符,而被上訴人於補充鑑定後,亦未曾爭執此部分之不符(見本院重上字卷,第三六七頁正反面),自應以其後鑑定之結果為準,被上訴人不得僅以前後不一致而指摘鑑定結果與事實不符。又被上訴人空言指摘鑑定結果對於完工比例之推定過高,不足採信。再者,台灣省建築師公會之鑑定係就房屋之現狀為鑑定,而被上訴人所訂定工程合約書所約定之工程進度百分比則係預估之工程進度,自與事實有所差距,故被上訴人以工程進度約定指摘台灣省建築師公會之鑑定不正確,即非正當。又法院依被上訴人之假處分聲請而囑託地政事務所就A26房屋所為之完工面積之測量乃僅係依查封現況所進行之測量,而台灣省建築師公會則係依據兩造所提出之施工資料及圖說,暨共同多次至現場實地細部勘查之情形,所作之鑑定結果,自較為真實可取。因此,被上訴人以上開原因主張上開鑑定報告書不足據為認定上訴人已完成工程之內容云云,並無可採。上訴人已施作完成部分之面積應依上開台灣省建築師公會鑑定報告書之記載。
七、上訴人另主張:伊就系爭土地上A至A房屋已依約施工,惟因被上訴人所有系爭土地有產權糾紛,致伊無法完工,而被上訴人就伊已施作部分之工程迄未給付工程款,請求被上訴人應按每坪二萬八千五百元之單價計算已施作部分給付工程款等語,並提出經嚴棣雄蓋章之建物面積計算及田明昇八十一年二月十五日委託書、八十二年五月二十六日函為證(見原審卷第十六至第二一頁、第九七頁、第十三頁及第十四頁)。被上訴人辯稱:嚴棣雄所計算之上開建物面積與事實不符,本件工程款之計價亦非按每坪二萬八千五百元計算,應以上訴人訂約之初與田明昇所約定之每坪一萬二千六百元計算等語。經查:
㈠訴外人田明昇於八十一年二月十五日所出具之委託書(原審卷,第九七頁)上
雖載明工程單價每坪暫訂二萬八千五百元,可依物價指數調整等語,並於其八十二年五月二十六日函內(原審卷,第十四頁)重申此旨。惟查訴外人田明昇與被上訴人於八十一年三月三日所書立之拋棄書第三項已載明由兩造合約結算,第四項明載:訴外人田明昇於八十一年三月三日以前對外所訂合約未經被上訴人認可者,與被上訴人無涉,應由田明昇自行負責。被上訴人稱其於本件訴訟前從未見過該委託書,田明昇亦證稱上開委託書其無須照會被上訴人等語(本院更㈢卷㈡,二八五頁)。田明昇明知系爭工程款將於八十一年三月間與上訴人訂立拋棄書由被上訴人承擔工程款債務而可不自負工程款給付債務,卻於該拋棄書訂立前之二月間出具委託書將工程提高為二萬八千五百元,田明昇及上訴人嗣後且未將此承諾提高之之事實告知被上訴人,實有違誠信原則。因此,田明昇與上訴人所訂立之上開委託書既未經被上訴人同意或認可,對於被上訴人並無拘束力,依前開拋棄書第三項之約定,被上訴人須與上訴人依原轉包合約結算工程款。
㈡田明昇與上訴人所訂之合約第四條明訂單價為每坪一萬二千六百元,第六條規
定工程期限自六十九年八月五日正式開工,全部工程一百八十五工作天完成,第七條約定如由田明昇所引起之工程延期時,工程費依當時物價指數調整。田明昇到庭證稱:停工原因有二,有時為等料,有時因為土地有糾紛等語(本院更㈢卷㈠,二八○頁)。上訴人稱等料時間很短,主要是土地問題等語(本院更㈢卷㈠,二八三頁)。被上訴人亦自承土地有工業地問題,並稱自六十九年九月三日起係伊叫料並叫工人施工等語(本院更㈢卷㈠,二八三頁)。因此,系爭工程停工主要係因地主即被上訴人所提供合建之土地有問題及其所叫之材料必須等待等原因所致,應負責者並非轉包契約之承攬人即上訴人,而係定作人田明昇。故本件工程如有延期完工情事,上訴人所請求之工程款得依合約第七條規定依物價指數調整。
㈢關於A28至A40房屋部分:
系爭A至A房屋均自六十九年起開始施工,至七十年間(上訴人主張三月間做好一樓,被上訴人主張一月間即做好),A至A房屋均施工至一樓後,A28至A40房屋即停工未再做等情,為兩造所不爭(本院重上字卷,第一五九頁;本院更㈢卷㈡,一○五至一○六頁)。上訴人雖主張有復工(本院更㈢卷㈠,二五二頁),但其準備書狀中所提之系爭房屋完工比例及鑑定報告書均記載A28至A40房屋於七十一年已施工至一樓完成,並無復工之記載(本院更㈢卷㈠,二五四至二五五頁、二五七頁)),故應認A28至A40房屋施工至七十年即停工,且未於八十一年間復工。上訴人主張系爭工程自六十九年八月五日起正式開工,須於一百八十五個工作天完成乙節(原審卷,四頁),為被上訴人所不爭執,故系爭工程應於七十年間完成,系爭A28至A40房屋全部及A21至A27房屋一樓完工部分既完成於七十年三月前,應認此部份工程未逾一百八十五個工作天,並無延期完工情事,其工程款不應依物價指數調整。
㈣關於A21至A27房屋部分:
⒈關於一樓部分:
系爭A至A房屋均自六十九年起開始施工,至七十年間(上訴人主張三月間做好一樓,被上訴人主張一月間即做好),A至A房屋均施工至一樓後,A21至A27房屋於七十二年間施工至二樓後停工等情,為兩造所不爭(本院重上字卷,第一五九頁;本院更㈢卷㈡,一○五至一○六頁)。系爭A21至A27房屋一樓完工部分既完成於七十年三月前,應認此部份工程未逾一百八十五個工作天,並無延期完工情事,其工程款不應依物價指數調整。
⒉關於二樓部分:
⑴上訴人主張二樓有部分係七十二年間施作後,於八十一年復工再施作等語(
本院更㈢卷㈡,一○五頁),其曾自承上開拋棄書訂立以後就沒有再作(本院更㈢卷㈠,六六頁),嗣改稱八十一年三月三日拋棄書訂立之後只有整裝窗子,工程款大約二十萬元等語(本院更㈢卷㈠,七四頁)。被上訴人則主張本案工程百分之九十八係七十二年施工,百分之二係八十一年施工,因此按合約依當時之物價指數不應調整等語(本院更㈢卷㈠,三九○頁)。應認A21至A27房屋二樓完工部分有部分完成於七十一年間,有部分完成於七十二年間,只有極少部分完成於八十一年間,但兩造對於系爭二樓於七十一年、七十二年、八十一年之施工比例主張不一,事實上亦難以查證各年度確實之施工比例。本院審酌七十一年間之消費者物價指數漲跌率為2.97%、七十二年間漲跌率為1.35%(本院更㈢卷㈠,二五八頁)、A1至A20房屋係於七十二年間交屋並於八十一年給付工程款時係依轉包工程合約書第四條所約定之單價一萬二千六百元計算並未調整單價(本院重上字卷,三三七頁)、八十一年間之施工比例極微小等情狀,認為系爭工程二樓部分平均大約延期一年半,其物價指數漲跌率應介於七十一年至七十二年間,故每坪單價應調整增加3.5%即一萬三千零四十一元為適當(12600元x1.035)。
⑵兩造對於二樓完工部分占總施工比例之主張不一,依台灣省建築師工會之鑑
定報告,A21至A27房屋二樓A28至A40房屋僅完成一樓部分約完成百分之三十工程、A1至A27房屋完成一、二樓部分約完成百分之八十工程(本院更㈢卷㈠,二五七頁),故二樓部分約完成百分之五十工程,一、二樓施工比例三比五,亦即,一、二樓施工部分各占總施工部分八分之三、八分之五。因此,A28至A40房屋總完工部分有八分之三(37.5%)屬於一樓部分未延期,工程款不須依物價指數調整單價,屬於有八分之五(
62.5%)屬於二樓部分因有延期完工情事,工程款應依物價調整每坪單價為一萬三千零四十一元。
八、依台灣省建築師公會鑑定報告書之記載,A至A房屋實際完成面積如附表所示共計453.83坪(265.29+147.25+41.29),其中A21至A27二樓部分之施工面積為165.81坪(A21至A27實際完成面積265.29坪x62.5%)每坪應按一萬三千零四十一元計算,其餘實際完成面積288.02坪(453.83-165.81)每坪應按一萬二千六百元計算,則上訴人可得請求之金額為五百七十九萬一千三百八十元(13041x165.81+12600x288.02)。扣除上訴人在本院更審前所認定應扣除之上訴人已收價款一百五十八萬八千七百五十元、一百萬元及A房屋之賣屋款一百五十八萬元後,被上訴人尚應給付上訴人之工程款應為一百六十二萬二千六百三十元。
九、被上訴人復辯稱系爭工程有瑕疵,且未經兩造結算,上訴人不得請求本件工程款等語。證人 嚴隸雄 亦到庭到庭證稱:「A28至A40鋼筋漏出來,根本不能給錢」等語本院更㈢卷㈠,一一四頁)。惟查本件工程並未完成,且係由田明昇引起而使工程延期迄未完工乙節,已如前述,未完工之工程自會有鋼筋露出及其他可能會被認為係屬瑕疵之情形存在,自不能據上開證人之證詞即認為系爭工程有瑕疵。被上訴人既未能提出其他證據足證本件工程確實有存在,其主張系爭工程有瑕疵云云,即無可採。又工程縱有瑕疵,非當然成為拒絕給付工程款之理由,被上訴人未主張工程瑕疵可以拒絕給付工程款之法律基礎,其以系爭工程有瑕疵為由主張上訴人不能請求本件工程款,並無可採。又系爭合約第五條規定付款辦法應按工程進度計價(原審卷,八頁),被上訴人依上開拋棄書應與上訴人結算本件工程款,兩造且曾委託嚴隸雄測量施工面積以作為結算基礎,惟因兩造對於施工面積及每坪單價等計價基礎有爭執故無法結算,上訴人因而提起本訟以求合理結算本件工程款,被上訴人自不得再以本件工程款未經兩造結算作為拒絕給付之理由。
十、被上訴人再辯稱:上訴人之給付工程款請求權已罹於二年時效而消滅等語。查訴外人田明昇與上訴人係於六十九年八月一日訂立工程合約書,訴外人田明昇於八十一年三月三日書立拋棄書時已承認欠上訴人工程款,故其不得以時效完成拒絕上訴人之請求(最高法院五十年台上字第二八六八號判例參照),因此,上訴人依前開拋棄書之約定,於八十二年九月二十一日在原審起訴請求被上訴人給付系爭工程款(原審卷。第三頁),顯未逾二年時效,故被上訴人辯稱:上訴人之請求權已逾二年時效云云,亦無可採。
十一、綜上所述,上訴人本於承攬之法律關係及拋棄書之約定,請求被上訴人給付工程款八百六十二萬三千六百十四元及自八十二年九月三十日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息,於一百六十二萬二千六百三十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十二年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分,為有理由,應予准許。逾此所為請求,為無理由,應予駁回。又,上訴人勝訴部分,兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告,經核於法並無不合,爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分,其假執行之聲請失所附麗,應併予駁回。原審就上開應准許部分,為上訴敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,尚有未洽,上訴意旨求予廢棄改判,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示,並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分,原判決為上訴人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,經核於法並無不合,上訴意旨求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。
十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法,及未經援用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,自無逐一詳予論駁之必要,併此敘明。
十三、據上論結,本件上訴為有理由,擴張之聲明為無理由,依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條,判決如主文。
中華民國九十二年八月二十六日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年八月二十八日
書記官黃慶霽附註:
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項):
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。

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