裁判字號：最高法院104年台上字第452號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四五二號上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官上訴人即被告廖金龍
林德利上列一人選任辯護人 周宜隆 律師被告 李定衛 選任辯護人 顧立雄 律師
陳一銘 律師被告 詹建順 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月十四日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十六年度偵字第一五九四、四二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官、林德利上訴部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告廖金龍、被告詹建順有如原判決事實欄一所載共同常業賭博、共同違反電子遊戲場業管理條例犯行，及詹建順、廖金龍、上訴人即被告林德利（以上三人，下稱詹建順等三人）有如原判決事實欄二所載之違反貪污治罪條例之犯行均明確，因而撤銷第一審關於詹建順等三人部分之科刑判決，適用修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，改判均論詹建順、廖金龍以共同連續不具依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪，詹建順處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；廖金龍處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；並均為褫奪公權及相關沒收之宣告。又論林德利以共同連續不具依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，並為褫奪公權之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；且就詹建順等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。另以公訴意旨略稱：被告李定衛係台北縣政府警察局（已改制新北市政府警察局，下同）土城分局清水派出所（下稱清水派出所）警員（民國九十五年一月十日調任該分局廣福派出所警員）兼任清水派出所庶務，負有維護治安及受檢察官指揮、命令偵查犯罪（諸如偵辦違法賭博性電動玩具〈下稱賭博性電玩〉店業者）等職責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。自九十四年七月下旬起，詹建順、 許峰嘉 、廖金龍合夥開設「海裕禮品商行」（懸掛「彈珠世界」遊藝場招牌），為避免其等經營之賭博性電玩店遭受管區警察之取締，共同基於行賄員警之犯意聯絡，透過知情並基於幫助犯意之 林國元 之引薦，認識時任台北縣土城市（已改制新北市土城區，下同）調解委員會委員兼「立成代書事務所」負責人林德利，並得其同意，連續於九十四年八月一日、同年九月三日、同年十月三日、同年十二月六日及九十五年一月三日，各將新台幣（下同）二十五萬元，九十四年十一月二日將二十八萬元之賄款交由林德利持向轄區之清水派出所副所長 蔡順諒 、庶務李定衛等人行賄，李定衛與蔡順諒基於連續違背職務收受賄賂之犯意聯絡，收受賄款後，即對詹建順等人所經營之「彈珠世界」遊藝場予以包庇（諸如於九十四年八月十六日土城分局執行擴大臨檢時，本應由蔡順諒帶隊，卻由不知情之主管 林友銘 帶隊，而無法及時取締）或洩漏警方即將於九十四年十二月六日、七日派員至土城市○○街臨檢等之訊息予林德利，林德利及林國元隨即分別以行動電話通知詹建順，暫時將該電玩店招牌熄燈，俾詹建順得以即時通知其弟 詹明賢 將營業看板燈關掉，以配合該派出所形式上之查緝，圖利該電玩店免遭取締。因認李定衛牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌、刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌。惟經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明李定衛有上開犯罪，因而撤銷第一審關於李定衛部分之科刑判決，改判諭知李定衛無罪，亦已詳敘其論斷之依據及其理由。
三、上訴意旨：
（一）、檢察官部分略以：1、原判決一方面認定詹建順、廖金
龍為避免其等經營之賭博性電玩店遭受管區警察之取締查緝，而生賄賂之犯意，並進而認定其等對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂；另一方面卻認其等行求賄賂遭到拒絕或有無交付賄款或流向何方不明。惟上百萬元之賄款豈是小數目，已是詹建順、許峰嘉之開店出資額，豈容有無交付及流向不明之情狀發生，如此推理，顯無視於人證（共同被告之說法）、物證（帳冊）及通訊監察（或稱監聽）譯文內容，違背論理法則、經驗法則。原判決所謂管區警察或依據法令從事公務之人員即是指李定衛。再觀之李定衛每於交付公關費時，即未使用自己手機，反而利用同事 許照益 手機主動與林德利聯絡，並稱林德利為「阿利」或透過同事蔡順諒，林德利確實與李定衛互相連繫，李定衛不曾真正查獲，所謂「禮品商行」卻違法擺放賭博性電玩經典款之PK、超八及彈珠等高達二十機台（絕非一般投籃機台且非小型空間可以比擬），次數非只一次，豈是巧合、豈符常理。此係李定衛向林德利收取賄款，單線操作，不願留下事證供人追查所致。至於李定衛再交付何人或其後續流向確實不明，僅其知之。此部分分析每次收付款前後之通聯情況，配合譯文內容，可瞭解有四次付款，絕無款項被退回或未交付情事。原判決就賄款之交付行為模式、金額未明確認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。2、詹建順並非只經營本件電玩店，其之前曾被查獲賭博性電玩店，倘謂單純改機台遙控畫面即可於臨檢過關，在詹建順、廖金龍早已更改機台情況下，詹建順何以前店會被查獲，正因詹建順等人並無電玩執照，只能經營所謂禮品店，亦因其所經營之禮品店公開擺放電玩，方需積極夥同其他被告將公關費輾轉交給林國元，再迂迴交給林德利，透過林德利付給李定衛，更因李定衛持續收款四次，直到詹建順結束營業，其店均不曾被查獲，絕非偶然或所謂畫面轉換可以混充，原審未充分審酌詹建順等人根本無法提出所謂合法執照及營利事業登記證，即認李定衛未收款包庇，有判決理由不備之違誤。3、原判決事實認定：
詹建順基於概括犯意，陸續於九十四年八月一日、九月三日、十月三日、十二月六日及九十五年一月三日各將每月二十五萬元，九十四年十一月二日賄款為二十八萬元，持 至立成 代書事務所交付林德利等情，係認定詹建順共計行求賄賂二十五萬元五次、二十八萬元一次；惟其理由卻謂：經檢視扣案由詹建順之妻 陳一樺 記載之本件賭博電玩店帳冊，其中則分別於九十四年九月、十月、十一月底記載各有「公關費」二十五萬元之支出，九十四年十一月記載「公關費」支出二十八萬元云云。依根據帳冊記載賄款二十五萬元三次、二十八萬元一次，二者有所歧異。由於詹建順及其合夥人許峰嘉、廖金龍委由林德利共計行賄幾次，總金額若干，有無交付賄款給李定衛，其等雖因臨訟而前後供述不一，惟扣案帳冊記載內容始終不變，經營期間何時有公關支出、數額多少，何時沒有公關支出，十分明確，絕非只止於行求賄賂，再觀乎帳戶係結束營業後近一年始被搜獲，而記帳之陳一樺於監聽譯文中，對該記帳內容與詹建順進行討論，所談具體金額與帳冊相符，未見有何未付公關費或遭拒絕情事，足見陳一樺記帳並非針對個案所為之記載，陳一樺既於書寫或電話連繫當時，未預期將作訴訟使用而如實記載，事關經營營收實況，則何以帳冊內記載已實際支付所謂「公關」共計四次、總金額共計一百零三萬元，較之詹建順等人涉訟期間前後不一之供述，更不足採信。原判決就此未加說明，有理由不備之違誤。
4、細繹扣案帳冊內容，該電玩店記帳是以每週決算一次，記帳者陳一樺固定每週會畫一道黑色粗體線，每月三至五週（平均四週）計算並記載一次公關，足見詹建順委由林德利交涉，並給付六萬元紅包給林德利，林德利出面談妥擺放機台由二十台減至十八台及交付賄款之事，實際付了四次「公關」即賄款，金額達一百零三萬元；行求一次，金額為二十五萬元，因而記帳明確。原判決認定開始營業日為九十四年八月五日，至結束營業日為九十五年一月七日，與帳冊內容大致相符。然卻認定詹建順等三人只有行求賄賂，而非交付賄賂，豈非有部分採取帳冊記載，部分未採之矛盾，而其所為「前四次由被告詹建順與許峰嘉合資，後二次由被告詹建順與廖金龍合資」云云之認定，與上開客觀事證不符，而有違誤等語。
（二）、林德利部分略稱：1、原判決認為幫助犯改依共同正犯
論處，應變更起訴法條云云，與刑事訴訟法第三百條規定不合，有適用法則不當之違誤。2、第一審、原審上訴審及更一審均認為林德利所犯罪名為違背職務交付賄賂罪，原判決改以可責性較輕之違背職務行求賄賂罪，詎於量刑時仍處與更一審相同之刑，違反比例原則及平等原則。又詹建順、廖金龍除與林德利共犯違背職務行賄罪外，另經營賭博性電玩店，牽連觸犯賭博罪及電子遊戲場管理條例第二十二條、第十五條等罪，於減刑後，分別判處有期徒刑九月、六月（上訴意旨誤載為一年、八月）。林德利並非與詹建順、廖金龍共同經營賭博性電玩，僅係代為將賄款交付於李定衛，非為自己之利益而行賄公務員，其刑罰之可責性應較其他同案被告為輕。況本案審理時，僅林德利就全部事實為自白，其餘被告於原審言詞辯論終結前尚為虛偽之陳述。原審對林德利之量刑顯屬過重，有違比例原則。3、林德利於偵查中雖隱瞞交付賄賂予李定衛之事，然已表示願意交付賄款予李定衛之「行求賄賂」之事實，為一部之自白。
原判決理由竟謂林德利僅於原審自白犯罪云云，未於偵查中自白犯罪，其理由之說明與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。4、依卷附資料及證人之證詞可知，林德利行賄之地點為清水派出所，時間為每月月初。假設林德利行賄之對象為蔡順諒，則林德利與蔡順諒居於同一社區，林德利於社區內或逕自在蔡順諒之住處內交付賄款即可，又何須甘冒風險選擇於大庭廣眾之下，在清水派出所內行賄或交付賄款。其次，林德利於九十四年十一月三日上午十時三十七分許撥打電話與蔡順諒聯絡。其後蔡順諒於同日中午十二時二十九分許，打電話與林德利聯絡，告知「 阿偉 」（即李定衛）已在公司等他，林德利即回稱好，並過去等情。由上開監聽譯文可知，李定衛於林德利要求碰面時，不僅未選擇迴避，反而要求帶話之蔡順諒轉告林德利於次日在清水派出所碰面。再者，林德利於九十四年九月三日下午四時三十九分許即其收受詹建順所交付之賄款當日，曾與李定衛電話聯絡，李定衛於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）調查人員詢問時供稱：伊與林德利無交往關係不熟識云云。何以林德利竟主動、個別邀約李定衛泡茶，復於其得知李定衛不在清水派出所後，仍不放棄而特地與李定衛相約翌日在其代書事務所泡茶，而李定衛對於不熟識之林德利所為突然個別邀約，竟未見有何詫異或不解之處，翌日更主動以電話與林德利聯繫「泡茶」之事，足證林德利確曾交付賄款予李定衛。原判決認未交付賄款，不但違背經驗、論理法則，並有理由矛盾之違誤等詞。
四、惟查：（一）、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又犯罪事實之訴訟上證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在，事實審法院無從為有罪之確信，所為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決關於李定衛被訴前揭違背職務收受賄賂部分，已就檢察官起訴所憑之證據，說明下列各旨：1、林德利於九十五年十二月二十日、二十六日、九十六年一月九日在市調處所述及九十六年二月十六日、同年三月二十三日、同年五月二十三日在第一審之供述，均一再陳稱其向李定衛行賄，但李定衛拒收等語；其嗣雖曾改稱李定衛有收受賄款云云。惟其前後關於李定衛是否收下賄款，所述既有肯定、否定之重大差異，究竟何者可信，自應審究有無其他積極之佐證，倘足以證明李定衛確實收受賄款，始得為對李定衛不利之認定。2、經檢視通訊監察譯文所載，詹建順與林德利於九十四年八月至九十五年一月間之每月月初，均會以電話相約交付賄款之事，有時甚至係林德利主動向詹建順催收賄款，是詹建順應是按月向林德利交付賄款託其轉交無訛，雖足認詹建順確有交付六次賄款予林德利。至李定衛是否收下賄款？經核卷內全部之監聽譯文，並無任何提及林德利行賄李定衛不成，或林德利欲將或已將行賄不成之賄款返還詹建順之相關通聯內容。依監聽譯文所示，其中李定衛於九十四年九月四日主動邀約林德利泡茶，而在前一日乃林德利以電話邀李定衛泡茶，以此兩通電話在時間上之關聯性，足認李定衛是為回應前一日林德利對其泡茶之邀約。又依林德利於九十四年十月三日、十一月三日前往清水派出所各一次之蒐證錄影，及林德利數次以電話聯絡蔡順諒表明要找尋李定衛之電話通訊監察譯文，暨李定衛承認林德利向其行賄，但為其所拒之陳述，雖得以認定林德利有向李定衛行賄。然依嚴格之證據法則，此等證據是否足認李定衛確有收受該等賄款，仍應再加斟酌。3、依詹建順於行賄前之九十四年七月三十日凌晨零時十九分許，與 徐志偉 電話通聯內容，可知徐志偉在詹建順開始向警察行賄之前，曾建議詹建順利用行賄前之小禮拜就開始營業以增加知名度，但詹建順對此則回以在行賄前即開始營業係屬於「偷跑」行為，其認為此舉不好，應依林德利之說法，在行賄之後才開始營業較佳，此節亦經詹建順於偵查中供證在卷。是雖可推知詹建順應不致在林德利未向警察行賄或行賄不成之情況下，貿然經營賭博性電玩店，蓋此乃冒著極易遭警查緝之風險，而詹建順既在上述電話對話之數日後即自九十四年八月五日起開始經營前揭賭博性電玩店，衡情詹建順應確有在該日之前託由林德利行求賄賂，且林德利亦可能以順利行賄之詞回覆詹建順，惟如前述，林德利針對本件賭博性電玩店行賄具相關權責之公務員，依詹建順等三人當時之計畫，乃預備行賄多個單位，並非僅針對清水派出所行賄，尚包括台北縣政府警察局第一、二、三組、縣政府及維新小組，此有其二人之通訊監察譯文可稽。而清水派出所涉案者有蔡順諒、李定衛，蔡順諒部分因罪證不足，經另案諭知無罪確定（經本院九十九年度台上字第一七三九號判決，從程序上駁回檢察官之上訴）。惟林德利與蔡順諒之住處在同一社區大樓，林德利曾擔任清水派出所顧問，並擔任台北縣土城市調解委員，偶爾前往清水派出所喝茶、交涉，此經林德利於市調處調查時陳明，堪認其二人素有交情。至於林德利與清水派出所另一警員許照益於九十四年十月三日十五時十分，在電話中相約泡茶，許照益否認該電話是其與林德利之通話，然該電話號碼係許照益所使用之手機號碼，此為許照益所承認。雖其於案發後在市調處詢問時否認該通話為其所撥打，陳稱：平常同事向伊借電話使用，伊都會借，而該通電話邀林德利泡茶之人聲音聽起來「有點像李定衛」云云。惟此部分單憑許照益事後依聽監聽錄音內容而為表示，尚無從確定該通電話係李定衛所為。又林德利於市調處詢問時亦否認該通電話係李定衛借用許照益之電話與其聯絡。因事涉貪污罪嫌，許照益非無基於撇清自己涉案之可能，則該通電話內容自不能因許照益之否認，即完全排除係許照益所為。參酌林德利與蔡順諒之多通監聽紀錄，是否有李定衛以外之人收受賄款，或林德利是否完成對其他人之行賄，及原預備向李定衛行賄部分，是否有私下挪作他用，而不告知詹建順？事涉貪污、侵占或詐欺之嫌，尚無從排除合理之懷疑。是每月林德利以電話聯繫積極要找李定衛，衡情，雖可合理推論都有找到李定衛，但在無足夠證據以證明該等賄款流向究竟如何之情形下，實仍不得遽認林德利向李定衛行求賄賂後，李定衛一定有收受該等賄款。林德利是否向李定衛行賄成功，既無從排除前述合理之懷疑，自不足推論林德利向李定衛行賄，而李定衛確已收受。4、林德利雖曾證稱行賄之對象係李定衛云云。惟其於九十五年十二月二十日證稱：九十四年八月至九十五年一月，伊向李定衛行賄，但李定衛都不收等語。又前揭賭博性電玩店係在李定衛之警勤區，此經李定衛於第一審審理時陳明，以該賭博性電玩店具有二十台電子遊戲機台之規模，詹建順欲行賄之對象包括其管區警員，合於人之常情。李定衛亦坦承林德利確曾向其行賄或疑似行賄等情，雖得證明林德利業向李定衛行求賄賂，但李定衛始終否認收受該等賄款。再檢視林德利於九十四年九月三日下午四時三十九分許、同年月四日下午四時二十六分許，與李定衛之電話通聯紀錄，林德利與李定衛約定「泡茶」，於泡茶之機會以行求賄賂固屬可能（原審亦認定九十四年八月至九十五年一月初，於每月初林德利向李定衛行求賄賂）。然若謂「泡茶」即係一方交付賄款，他方收受賄款之暗語云云，則屬牽強。況以林德利與蔡順諒相識之程度及林德利曾擔任該派出所顧問、土城市調解委員而出入該派出所之事實，李定衛對該次泡茶邀約未加以立刻回絕，且於翌日主動以電話與林德利聯繫泡茶之事，應尚屬警民之間或警察與前顧問、調解委員間禮貌對待之範圍內，縱明知林德利為行賄而來，亦不能排除其有意在見面時再予婉拒之可能，如此可留予林德利相當之情面，李定衛未在電話中斷然拒絕，不違常情。尚難以該次係由李定衛相約見面，即謂其有意收受賄款。5、依第一審勘驗市調處於九十四年十一月三日之蒐證錄影光碟之結果，雖能證明林德利確有前往清水派出所，配合當日稍早林德利與詹建順交賄款之通話內容，亦可認定林德利為行賄而前往，然未見林德利與李定衛見面之實際情形，尚不足據此認定林德利所欲交付之賄款，確已由李定衛收受。6、關於警察在臨檢實務上如何選定臨檢目標一節，據證人林友銘證稱：是依據各勤區即派出所提報臨檢目標提報分局，分局再統一規劃實施臨檢，其曾親自至本案「海裕禮品店」臨檢過二次，但並未發現不法，李定衛亦曾提報該店作為臨檢目標等語，此部分，亦不足對李定衛不利之認定。至本件賭博性電玩店迄至其主動停業為止，其間長達約五個月，未有任何經警查獲違法經營而移送法辦之情形，一方面如詹建順、廖金龍等人所述，機台設有切換畫面，李定衛或清水派出所警員並無破解之設備，再者，縱有其他公務人員收賄而未依法查緝本件賭博電玩店，尚不能認定李定衛必定參與其間而有收受林德利所交付之賄款。綜上，檢察官之舉證僅能證明林德利以賄款向李定衛行賄，惟就李定衛是否收下賄款，仍有可疑等情。已就卷內證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得李定衛有公訴意旨所指違背職務收受賄賂犯罪之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷於經驗、論理等法則無違。至於詹建順等人能否提出合法執照、營利事業登記證一節，與李定衛有無收受賄賂之認定，尚無必然之關聯性，縱未審酌，亦與判決理由不備之違法情形有間，不得據為上訴第三審之適法理由。檢察官上訴意旨1、2就原判決已有說明之事項或原審判斷證據證明力之合法職權行使，執不同之評價或以自己之說詞，指為違法，或單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，（二）、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜核詹建順等三人之部分陳述或證述，證人李定衛、林國元之證言，及卷附陳一樺製作之帳冊之記載（九十四年八月、十月、十一月底〈按應係支付十二月份〉各為二十五萬元，同年十一月間另有一次二十八萬元）、蒐證錄影照片、監聽譯文等證據資料，而為詹建順等三人有本件行求賄賂犯行之認定。並敘明：1、詹建順於九十五年一月透過林國元委託林德利轉交二十五萬元之事證明確，前揭陳一樺製作之帳冊，尚未將該部分為記載。2、依詹建順於第一審之陳述，及廖金龍於偵查中坦承伊於許峰嘉拆夥後，提供賭博機台予詹建順，詹建順將盈餘對分給伊；其於第一審承認伊於九十四年十一月底提供機台十台與詹建順合夥，詹建順將盈餘分給伊，九十四年十二月初及九十五年一月預備行賄之金額為二十五萬元，由伊支付一半等情，並有廖金龍與詹建順拆帳之帳冊記載可稽。是以詹建順於九十五年十二月二十日在偵查中及林德利於原審更一審所述，詹建順共交付六次賄款予林德利屬實，為可採信。詹建順共託付林德利賄款六次（前四次由詹建順與許峰嘉合資，後二次由詹建順與廖金龍合資）。至廖金龍嗣於原審否認參與行賄云云，與卷內證據相違，不足採信。參酌林德利於原審更一審所述、李定衛於第一審之證言及相關監聽譯文等資料，足為林德利自九十四年八月至九十五年一月，於每月初以所受託之二十五萬元（九十四年十一月為二十八萬元），取其中八萬元用以行賄李定衛共六次等情之認定。3、關於林德利向李定衛行賄，如何不能證明李定衛確有收受賄賂，有如前述，是僅能認定詹建順等三人向李定衛行求賄賂，而無從認定其等有交付賄賂之行為各等情。俱憑卷內證據資料，論述、指駁甚詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無檢察官上訴意旨3、4所指判決理由不備、矛盾或認定事實與客觀事證不符等違法情形。執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。原判決理由所稱起訴幫助犯改為共同正犯之認定，已由刑法第三十條變更為同法第二十八條，但社會基本事實同一，而依刑事訴訟法第三百條之規定，為起訴法條之變更云云。依前揭說明，應屬贅論，惟此部分顯然於判決結果（即對林德利之論罪科刑）無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。（四）、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原審於量刑時，已依林德利之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，並依修正前刑法第五十六條、修正前貪污治罪條例第十一條第四項之規定，加重、減輕其刑後，在法定刑內量處如主文之刑之理由。所為之量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限，亦無罪刑顯不相當之情事。林德利上訴意旨2單純就科刑輕重，及原審對於同案被告之量刑情形，指摘原審量刑違反比例原則、平等原則云云，難認係合法之第三審上訴理由。（五）、對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂，而在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，修正前貪污治罪條例第十一條第四項後段規定甚明。關於該減輕或免除其刑規定之適用，以行為人於偵查或審判中，有一自白即可，不以偵查及審判中均自白為必要。原判決理由
壹、三之（三）僅說明：林德利於原審審理中自白本件違背職務行求賄賂之犯罪事實，得依修正前貪污治罪條例第十一條第四項規定，減輕其刑之旨。並未敘及林德利在偵查中有無自白之情形，林德利上訴意旨3核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（六）、原判決關於如何不能證明李定衛有被訴收受賄賂之犯行，其所為論斷，與經驗、論理等法則無違，有如前述。林德利之上訴意旨
4徒憑己意，指摘原判決違法云云，已非適法之第三審上訴理由。況被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益而上訴之理。原判決認定林德利僅對李定衛行求賄賂，尚不能證明其已交付賄賂，未論處林德利以情節較重之交付賄賂罪刑，自屬對於林德利較為有利。林德利上訴意旨4係主張其涉有情節較重之交付賄賂犯行，顯係為對自己更不利益之上訴，與上訴制度之本旨有違，殊非合法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或以自己之說詞任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。檢察官關於得上訴第三審部分之上訴及林德利之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。至詹建順、廖金龍牽連所犯修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪、電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，及李定衛被訴牽連涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，因重罪部分之上訴不合法，從程序上予以駁回，則上開輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。
貳、廖金龍上訴部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件廖金龍因違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於法定期間內之一○三年二月十三日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂部分之上訴自非合法，應予駁回。至原判決認廖金龍牽連所犯修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪、電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，因重罪部分之上訴不合法，從程序上予以駁回，則上開輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年二月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月二十四日
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