裁判字號：臺灣臺北地方法院108年金訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：銀行法等
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金訴字第8號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林偉衍選任辯護人黃秀禎律師
潘玉蘭律師 宋明潭 律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第1714號、106年度調偵字第1715號、106年度調偵字第1716號、106年度調偵緝字第129號、106年度調偵緝字第130號），本院判決如下：
主 文林偉衍 犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
未扣案犯罪所得美金參拾壹萬玖仟捌佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林偉衍明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦知悉外匯保證金交易業務，屬於期貨交易法所定「槓桿保證金交易」之期貨交易，而非經主管機關之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟仍基於非法經營收受存款業務、期貨經理事業及期貨顧問事業之單一集合犯意，自民國94年間起，在其擔任負責人之威臣默凱顧問有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段0號12樓，下稱威臣默凱公司)內，以透過在理財網路群組宣傳等方式，陸續向 周先廉 、 徐沛瑜 (原名 徐毓惠 )、 陳建宏 、 張育卿 、 劉一忠 、 何修平 、 李長城 、 簡維隆 、 李秉宸 、 楊超鈞 、 譚昌文 、 陳建華 、 林建宏 等人(下稱周先廉等13人)及其他不特定人宣稱其所設立威臣默凱公司，專門從事頂尖交易員之培訓及代客操作投資之業務，並以成立「ExperimentalFund」(下稱E-Fund)為名招攬學員，舉辦期貨及外匯交易相關課程，周先廉等13人參加上開課程後，林偉衍同時以訓練之名向周先廉等13人表示只要再交付一定款項之保證金後，即可提供期貨及外匯交易之研究意見、以及何時買進賣出之指令，供周先廉等13人自行下單交易，並要求周先廉等13人陸續至IFXMarketsInc.(下稱IFX公司）之上海辦事處外匯保證金交易商之平台開戶，由周先廉等13人自行操作，再由林偉衍提供操作外幣保證金交易之買進賣出之指令及操作建議，嗣因學員操作績效不彰，林偉衍進而勸誘周先廉等13人將投資資金交由其操作期貨及外匯保證金交易，以美金1萬元為一投資單位(簡稱1U)，保證每年可有固定之高額獲利，周先廉等13人若有投資意願，可由其代為操作期貨及外匯交易，並將以設立投資公司之模式籌募資金，與投資人共同創業，預計規畫分為7個階段，每一階段以5年為期，並將此投資模式稱之為InvestmentRe1ationshipRepresentative(以下簡稱IRR)，投資資金分為核心資金及外圍資金，核心資金必須限於原參與E-Fund成員所投資資金，外圍資金則指原E-Fund成員媒介投入資金，並與周先廉等13人約定，核心資金每年保證支付10%至13%之紅利，而外圍資金每年保證支付8%之紅利，當其代為操作所獲得利益逾上述比例之部分，即作為其報酬，鼓勵周先廉等13人加碼投資及招募親友投資，又林偉衍為取信周先廉等13人必可獲取高額利潤，並與周先廉等13人簽訂與匯款金額相同之借款契約書及本票，於借款契約書上載明年利率12%之利息，而約定及給付與本金顯不相當之紅利或利息，迄至101年間，林偉衍因見上述期限即將屆至，恐無法償還周先廉等13人之投資款，乃再向周先廉等13人稱可提高保證之獲利為13%，要求展延原定之期限，並鼓勵周先廉等13人投資更多之資金，致周先廉等13人同意將原本資金連同前次操作獲利或再投資部分，繼續委由林偉衍代為操作期貨及外匯保證金交易，並於101年7月8日，在臺北市○○區○○○路○段00巷0號臺北晶華酒店內，與周先廉等13人分別簽訂還款期限均為104年12月31日之借款契約書，林偉衍並當場簽發與借款金額同面額之本票1紙供作擔保，林偉衍以上揭方式非法經營期貨顧問事業、期貨經理事業及收受存款業務。周先廉等13人於上揭期間，陸續於附表一之1所示時間，將附表一之1所示之投資金額匯至林偉衍滙豐商業銀行股份有限公司天母分行(下稱滙豐銀行天母分行)開設之戶名：LinWeiYenWilliam帳號為000-000000-000號之帳戶(下稱滙豐銀行帳戶)，林偉衍自95年1月17日起至102年8月30日止，共計吸收周先廉等13人投入資金合計為美金242萬211元，折合新臺幣7,668萬8,778元（周先廉等13人各次投入資金之時間、金額均詳如附表一之1所示）。
二、案經周先廉等13人告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告林偉衍及其辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告偵查中、本院準備程序時及本院審理中坦承不諱（甲偵卷十二第22至23頁背面、第39至42頁；甲偵卷九第196至197頁背面；甲卷一第140至143頁、第243頁、第309頁），核與證人周先廉調查局詢問時及偵查中之證述（甲偵卷五第1至3頁背面、第61頁暨其背面；甲卷一第169至171頁）、證人徐沛瑜偵查中之證述（甲偵卷二第57至58頁；甲偵卷廿一第147至148頁背面；甲偵卷廿二第35至38頁背面、第190至191頁背面）、證人陳建宏偵查中之證述（甲偵卷廿二第35至38頁背面、第190至191頁背面）、證人張育卿偵查中之證述（甲偵卷廿二第198至201頁、第213頁至214頁）、證人劉一忠偵查中之證述（甲偵卷廿二第35至38頁背面、第190至191頁背面）、證人李長城偵查中之證述（甲偵卷廿二第35至38頁背面、第190至191頁背面）、證人李秉宸調查局詢問時及偵查中之證述（甲偵卷五第5至7頁；甲偵卷廿二第198至201頁、第213頁至214頁）、證人楊超鈞偵查中之證述（甲偵卷廿二第198至201頁、第213至214頁）、證人譚昌文偵查中之證述（甲偵卷十第19至20頁；甲偵卷廿二第35至38頁背面、第190至191頁背面；甲卷一第163至165頁）、證人陳建華偵查中之證述（甲偵卷九第24頁暨其背面；甲偵卷二十第66至67頁背面、第163頁暨其背面）大致相符，並有證人李秉宸說明資料（甲偵卷廿一第153頁）、證人陳建華上課筆記資料（甲偵卷二十第164至167頁背面）、證人周先廉等13人參與E-Fund課程之資料影本（甲偵卷二第7至13頁）、96年9月2日IRR會議紀錄影本1份（甲偵卷六第102頁）、證人陳建宏及徐沛瑜提供被告招攬外匯期貨交易課程及相關匯款查核等資料（甲偵卷二十第76至118頁）、E-Fund繳費通知書、繳費對帳查核表、相關聯繫紀錄及課程資料（甲偵卷六第92至97頁背面）、被告與證人陳建宏間之簡訊資料影本（甲偵卷二十第119至129頁、甲偵卷廿二第188頁）、證人李長城提供與被告之手機對話內容截圖（甲偵卷廿二第219至252頁）、IRR錄音電子檔23檔及清單1份（甲偵卷六第115頁）、中國國際商業銀行95年1月16日賣出外匯水單及手續費收入收據影本（甲偵卷六第43頁暨其背面）、中國國際商業銀行95年6月19日賣出外匯水單及手續費收入收據影本（甲偵卷二第14至15頁）、中國國際商業銀行95年7月25日賣出外匯水單及手續費收入收據影本（甲偵卷二十第148至150頁）、證人陳建宏存款帳戶對帳單影本（甲偵卷二第16頁）、中國信託商業銀行96年6月22日匯出匯款申請書影本（甲偵卷廿二第211頁）、滙豐卓越理財對帳單影本（甲偵卷二第24頁）、華泰銀行102年8月22日、96年6月23日匯出匯款申請書影本（甲偵卷二第20至22頁）、告訴人李長城之國泰世華商業銀行及華泰銀行匯出匯款申請書及約定書（甲偵卷二十第155至157頁）、台北富邦銀行95年8月1日匯出匯款申請書影本（甲偵卷二十第150頁）、香港匯豐銀行95年12月29日、96年9月20日、97年12月15日、99年12月14日、100年12月26日轉帳單影本（甲偵卷六第44頁背面至第45頁背面）、台中商業銀行96年9月26日、98年6月25日、101年3月3日匯出匯款申請書影本、102年1月9日匯出匯款影本、香港滙豐銀行102年7月30日轉帳單影本（甲偵卷五第13至17頁）、證人周先廉之友人 林維芬 在IFX公司開戶資料及自101年6月1日起至102年12月31日止之交易對帳單資料（甲偵卷廿五第1至190頁）、證人張育卿在IFX公司開戶資料（甲偵卷廿二第202至206頁）、證人譚昌文所提供與被告連繫之Gmail電子郵件及其在IFXSolutions公司開立帳號FA556762號之交易對帳單資料（甲偵卷廿二第39至187頁背面）、證人周先廉與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金32萬元之本票影本（甲偵卷六第103至104頁）、證人張育卿與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金25萬6,000元之本票影本（甲偵卷六第104頁背面至105頁背面）、證人何修平與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金21萬5,000元之本票影本（甲偵卷六第107頁背面至108頁背面）、證人簡維隆與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金35萬5,000元之本票影本（甲偵卷六第106頁至107頁）、證人李秉宸與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金19萬元、31萬元之本票影本、回報電話之訊息內容影本（甲偵卷六第109至111頁背面）、證人楊超鈞與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金42萬元之本票影本（甲偵卷六第112頁暨其背面）、證人譚昌文與被告於96年9月30日、101年7月7日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月7日簽發之票面金額美金30萬元之本票影本（甲偵卷六第113頁至114頁背面）、證人陳建華與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本、被告於101年7月8日簽發之票面金額美金26萬7,300元之本票影本（甲偵卷九第3至5頁）、證人林建宏與被告於101年7月8日簽訂借款契約書影本1份（甲偵卷十第10至11頁）、被告於102年9月21日起至102年11月10日止利用簡訊所發出交易指令單簡訊截圖1份（甲偵卷二十第119至129頁）、金融監督管理委員會103年11月14日金管證投字第1030045365號函（甲偵卷六第130頁暨其反面）、證人徐沛瑜於104年10月5日庭呈之整理證人投資資料（甲偵卷二第60頁）、中央銀行外匯局105年12月29日台央外捌字第1050049794號函影本及所附被告之外匯支出明細表影本、103年10月27日外匯支出歸戶彙總表、外匯支出明細表（甲偵卷六第51至53頁）、上海福匯提供之被告登入IP之紀錄（甲偵卷二第38至40頁）、被告在IFXSolutions之登入IP紀錄（甲偵卷二第62至65頁）、滙豐（台灣）商業銀行103年11月3日（103）台滙銀（總）字第35993號函（甲偵卷五第39至354頁）、105年10月5日（105）台滙銀（總）字第33963號函及所附被告之滙豐銀行帳戶之交易明細表（甲偵卷九第23至159頁反面）、證人陳建宏之滙豐銀行帳號000-000000-000號帳戶對帳單（甲偵卷廿四第1至53頁）、證人張育卿之滙豐銀行帳號000-000000-000號帳戶對帳單（甲偵卷廿四第54至92頁）、證人劉一忠滙豐銀行帳號000-000000-000號帳戶對帳單（甲偵卷廿四第93至220頁）、證人簡維隆之滙豐銀行帳號000-000000-000號帳戶對帳單（甲偵卷廿四第221至307頁反面）及附表一之1「證據」欄所示非供述證據等件在卷可考，是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。本件被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。故本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定，而因被告違法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益，未達1億元，應依同條第1項前段論處。銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡期貨交易法第112條業於105年11月9日修正公布，並於同年11
月11日生效。修正前期貨交易法第112條原規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。」，修正後期貨交易法第112條則規定：「違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。」，修正後之新法固於105年11月9日增定第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，惟僅係條次移列，並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
三、論罪科刑部分：㈠按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業、期貨
顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業；另期貨經理事業設置標準第2條規定，所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第945號、110年度台上字第5202號判決意旨參照）。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查「外匯保證金期貨交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，屬期貨交易法規範之範圍。
㈡除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理
信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之
1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。
㈢查被告以收受投資名義，向本件如附表一之1「投資人」欄所示各告訴人收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之利息；且被告未取得期貨經理及期貨顧問事業之特許證照，竟向不特定多數投資人提供外匯保證金等衍生性金融商品之諮詢服務、提供期貨交易之研究分析意見或推介建議，而非法經營期貨顧問事業，被告並招攬不特定投資人進行外匯保證金期貨交易投資，向投資人收取投資款項後，再為投資人全權執行外匯保證金交易；是核被告所為，係犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以修正後即現行銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，以及期貨交易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪。
㈣被告所犯前揭非法經營收受存款業務、非法經營期貨經理事業、非法經營期貨顧問事業等行為，均係立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，均僅成立一罪。
㈤又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目
的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號意旨參照）。查本件被告所示之非法經營期貨經理及期貨顧問事業犯行之目的顯係為遂行其非法吸收資金犯行，其行為在自然上雖並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合，是被告所犯上開數罪間，應評價為一行為，則其以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務、非法經營期貨經理事業、非法經營期貨顧問事業，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營收受存款業務罪處斷㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段規定之非法經營銀行業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。然同為違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，然考量本件被告於本院準備程序及審理中均坦承犯行，節省司法資源；且被告與周先廉等13人業已達成和解，此有和解書1份在卷可查（甲偵卷二十第5至13頁），被告雖未能給付全部和解金額，然依被告事後支付利息、給付和解金額以及被告所提供不動產抵押物拍賣所得金額計算，雖未能完全賠償徐沛瑜、陳建宏、張育卿、簡維隆、李秉宸及譚昌文等投資人原投入投資金額，然被告就周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華及林建宏等投資人所給付之金額，業已逾其等原匯款給被告投資本金之金額，又被告總共支付周先廉等13人（包括事後支付利息、給付和解金額以及被告所提供不動產抵押物拍賣所得金額部分）256萬6,178元（經換算為美金），業已超過原吸收周先廉等13人投入資金即美金242萬211元（上開金額之計算均詳如附表一之4所示）。是就被告之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之上開非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩
序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理及期貨顧問事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告未經許可擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，所為實無可取；又被告貪圖不法利益，並以顯不相當之高利，招攬如附表一之1所示周先廉等13人加入本件高報酬投資方案，吸收資金金額達美金242萬211元，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣；惟考量被告於本院準備程序時及審理中均已坦承犯行，且被告與周先廉等13人業已達成和解，被告就周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華及林建宏等投資人部分業已賠償其等全部損失金額，而就徐沛瑜、陳建宏、張育卿、簡維隆、李秉宸及譚昌文等投資人部分則賠償其等部分損失金額（上開賠償金額詳如附表一之4所示），並考量周先廉等13人於本院審理時以書面所表示之意見（見本院卷二第241至262頁），兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承國外研究所肄業之智識程度、現無業、與母親同住之家庭狀況（分見本院卷一第245頁；本院卷二第313頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈧末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯罪後坦認犯行，且與周先廉等13人達成調解，雖未能完全賠償徐沛瑜、陳建宏、張育卿、簡維隆、李秉宸及譚昌文等投資人原投入投資金額，然被告就周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華及林建宏等投資人所給付之金額，業已逾其等原匯款給被告投資本金之金額，又被告總共支付周先廉等13人（包括事後支付利息、給付和解金額以及被告所提供不動產抵押物拍賣所得金額部分）256萬6,178元（經換算為美金），業已超過原吸收周先廉等13人投入資金即美金242萬211元，已詳前述，堪認被告已盡力修復其犯罪所造成之損害，是認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年，以勵自新。惟為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應於本判決確定後4年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的
，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈢被告應沒收犯罪所得之說明⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。而修正後刑法第38條之1第5項已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」，此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，犯罪行為人僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對犯罪行為人該部分實際利得諭知沒收（最高法院108年度台上字第3576號判決意旨參照）。
⒉查被告因本案犯行自95年1月17日起至102年8月30日止，共計
取得犯罪所得合計為美金242萬211元（詳如附表一之1所示）；又被告於吸收資金後，為取信各投資人，有以支付利息之名義，將款項匯款到周先廉等13人銀行帳戶（詳如附表一之2所示）；且被告與周先廉等13人達成和解後，被告並給付部分和解金額予周先廉等13人，以及被告所提供不動產抵押物拍賣所得金額分配予周先廉等13人（各次給付之金額及民事執行分配金額詳如附表一之3所示）；是沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，故被告於吸收資金後，以上揭支付利息及給付和解金額等名義，將款項匯款到周先廉等13人之銀行帳戶，各該匯回給投資人之款項，屬實際發還給被害人之款項，被告未保有此部分之犯罪所得，均應予扣除。
⒊又本案各投資人在民法上之求償權係個別獨立，因此被告事
後支付利息及給付和解金額給周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華及林建宏等投資人之金額，逾周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華、 及建宏 等投資人等人原匯給被告投資本金之金額（詳如附表一之4所示），惟就尚未獲得賠償之其他投資人而言，因其等民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果。換言之，周先廉、劉一忠、何修平、李長城、楊超鈞、陳建華及林建宏實際收受金額超過原投資匯款金額部分，不得自本案犯罪所得中扣除（如附表一所示）。
⒋從而，因屬「實際發還被害人」而生封鎖沒收、追徵之效力
，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。經計算後，本案被告未扣案之犯罪所得為美金31萬9,800元（計算方式詳如附表一所示），應依修正後銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第38條之1第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第十九庭審判長法官江俊彥
法官林勇如法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官温偲含中華民國111年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。