裁判字號：臺灣高等法院111年金上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第27號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林偉衍選任辯護人黃秀禎律師
潘玉蘭律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第8號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第1714、1715、1716號，同署106年度調偵緝字第129、130號），針對沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之林偉衍所有犯罪所得美金叁拾壹萬玖仟捌佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
構成沒收之事實
一、林偉衍明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，亦知悉外匯保證金交易業務，屬於期貨交易法所定「槓桿保證金交易」之期貨交易，而非經主管機關之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟仍基於非法經營收受存款業務、期貨經理事業及期貨顧問事業之單一集合犯意，自民國94年間起，在其擔任負責人之威臣默凱顧問有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段0號12樓，下稱威臣默凱公司)內，以透過在理財網路群組宣傳等方式，陸續向 周先廉 、 徐沛瑜 (原名 徐毓惠 )、 陳建宏 、 張育卿 、 劉一忠 、 何修平 、 李長城 、 簡維隆 、 李秉宸 、 楊超鈞 、 譚昌文 、 陳建華 、 林建宏 等人(下稱周先廉等13人)及其他不特定人宣稱其所設立威臣默凱公司，專門從事頂尖交易員之培訓及代客操作投資之業務，並以成立「ExperimentalFund」(下稱E-Fund)為名招攬學員，舉辦期貨及外匯交易相關課程，周先廉等13人參加上開課程後，林偉衍同時以訓練之名向周先廉等13人表示只要再交付一定款項之保證金後，即可提供期貨及外匯交易之研究意見、以及何時買進賣出之指令，供周先廉等13人自行下單交易，並要求周先廉等13人陸續至IFXMarketsInc.(下稱IFX公司）之上海辦事處外匯保證金交易商之平台開戶，由周先廉等13人自行操作，再由林偉衍提供操作外幣保證金交易之買進賣出之指令及操作建議，嗣因學員操作績效不彰，林偉衍進而勸誘周先廉等13人將投資資金交由其操作期貨及外匯保證金交易，以美金1萬元為一投資單位(簡稱1U)，保證每年可有固定之高額獲利，周先廉等13人若有投資意願，可由其代為操作期貨及外匯交易，並將以設立投資公司之模式籌募資金，與投資人共同創業，預計規畫分為7個階段，每一階段以5年為期，並將此投資模式稱之為InvestmentRe1ationshipRepresentative(以下簡稱IRR)，投資資金分為核心資金及外圍資金，核心資金必須限於原參與E-Fund成員所投資資金，外圍資金則指原E-Fund成員媒介投入資金，並與周先廉等13人約定，核心資金每年保證支付10%至13%之紅利，而外圍資金每年保證支付8%之紅利，當其代為操作所獲得利益逾上述比例之部分，即作為其報酬，鼓勵周先廉等13人加碼投資及招募親友投資，又林偉衍為取信周先廉等13人必可獲取高額利潤，並與周先廉等13人簽訂與匯款金額相同之借款契約書及本票，於借款契約書上載明年利率12%之利息，而約定及給付與本金顯不相當之紅利或利息，迄至101年間，林偉衍因見上述期限即將屆至，恐無法償還周先廉等13人之投資款，乃再向周先廉等13人稱可提高保證之獲利為13%，要求展延原定之期限，並鼓勵周先廉等13人投資更多之資金，致周先廉等13人同意將原本資金連同前次操作獲利或再投資部分，繼續委由林偉衍代為操作期貨及外匯保證金交易，並於101年7月8日，在臺北市○○區○○○路○段00巷0號臺北晶華酒店內，與周先廉等13人分別簽訂還款期限均為104年12月31日之借款契約書，林偉衍並當場簽發與借款金額同面額之本票1紙供作擔保，林偉衍以上揭方式非法經營期貨顧問事業、期貨經理事業及收受存款業務。周先廉等13人於上揭期間，陸續於附表一之1所示時間，將附表一之1所示之投資金額匯至林偉衍滙豐商業銀行股份有限公司天母分行(下稱滙豐銀行天母分行)開設之戶名：LinWeiYenWilliam帳號為000-000000-000號之帳戶(下稱滙豐銀行帳戶)，林偉衍自95年1月17日起至102年8月30日止，共計吸收周先廉等13人投入資金合計為美金242萬0,211元，折合新臺幣7,668萬8,778元（周先廉等13人各次投入資金之時間、金額均詳如附表一之1所示）。
二、案經周先廉等13人告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審判範圍：原審判決後，僅檢察官就原判決關於沒收部分提起上訴（見本院卷第75頁、第102頁），被告則未上訴。是本院審理範圍為原判決關於沒收部分，其餘部分均未經上訴已告確定，合先敘明。
二、認定構成沒收事實之理由：上揭事實，業經原審判決確定，並有原判決暨其所示各該證據附卷可稽；又被告因本案取得之犯罪所得、實際支付投資人之利息、事後依約給付投資人之和解金等節，詳如附表一、一之1、一之2、一之3、一之4所示，並有各該附表所示證據在卷足憑，被告對此亦無意見（見本院卷第102至103頁、第244頁）。是以上各情，均堪認定。
三、法律適用：查被告行為後，刑法暨其施行法相關沒收條文於105年7月1日修正生效，依修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項之規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且特別法關於沒收及其替代手段之規定即不再適用，惟銀行法第136條之1規定復於107年2月2日修正生效，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用此特別法規定，至特別法未規定之沒收相關部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
四、應沒收犯罪所得之說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能
沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因，再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本（最高法院111年度台上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照）；且回饋金之給與，乃非法吸金行為之手段，與事後和解金或基於清償目的給付之款項不同，不得列入已賠償被害人款項而自應沒收之犯罪所得中扣除（最高法院109年度台上字第5021號刑事判決意旨參照）。
㈡被告自95年1月17日起至102年8月30日止，取得本案犯罪所得
總計美金242萬0,211元（詳如附表一、附表一之1所示），事後被告業與周先廉等13人達成和解，並依約給付部分和解金額予周先廉等人，且提供不動產抵押物拍賣將所得款項分配予周先廉等人，總計美金156萬8,872元（各次給付之金額及民事執行分配金額詳如附表一、附表一之3所示）；而沒收犯罪所得，在本質上係類似不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，被告於非法吸收資金後，以上揭方法將部分款項返還予周先廉等人，該等款項自屬已實際合法發還給被害人者，被告既未保有此部分犯罪所得，乃應予扣除。
㈢被告吸收資金之際，為取信周先廉等投資人，而以支付利息
名義匯款至周先廉等人銀行帳戶，總計87萬0,480元（詳如附表一、附表一之2所示），乃被告實行本案犯罪之手段，該等款項為其犯罪成本，揆諸上開說明，均不得自應沒收之犯罪所得中扣除。被告暨其辯護人辯稱此部分為已實際發還被害人之款項，不應列入犯罪所得沒收範圍云云，核與刑法第38條之1立法意旨及上述實務見解不符，自不足取。
㈣依上述說明計算結果，被告所有尚未實際發還被害人之犯罪
所得為美金85萬1,339元（附表一之編號1為美金4萬9,470.28元、編號2為美金7萬4,762.9元、編號3為美金1萬7,340.27元、編號4為美金4萬6,825.79元、編號5為美金2萬0,337.77元、編號6為美金4,527.34元、編號7為美金12萬9,369.06元、編號8為美金21萬7,707.71元、編號9為美金7萬6,982.15元、編號10為美金6萬8,425.05元、編號11為美金7萬8,06
7.34元、編號12為美金6萬7,522.88元，合計為美金85萬1,3
38.54元，四捨五入為美金85萬1,339元）。㈤宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重
要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。
本案被告所有尚未實際發還被害人之犯罪所得，固為美金85萬1,339元，惟考量被告於投資期間已實際支付告訴人等利息共美金87萬0,480元，再加計其事後依約給付予告訴人等之和解金及抵押物拍賣分配款共美金156萬8,872元，總金額為美金243萬9,352元（詳見附表一），業已超過其原先收取之犯罪所得美金242萬0,211元，本院衡酌其情，認倘仍依上開尚未實際發還被害人之犯罪所得美金85萬1,339元宣告沒收及追徵，對於被告而言，實有過苛之虞，爰依上開規定酌減之；又因被害人在民法上之求償權係個別獨立者，故宜依被告對個別被害人實際支付利息之情況，分別酌減如下：
①附表一編號1部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
4萬9,470.28元，惟被告於投資期間實際支付投資人周先廉利息美金7萬7,000元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
②附表一編號2部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美
金7萬4,762.9元，而被告於投資期間實際支付投資人陳建宏（合徐沛瑜，原名徐毓惠）利息美金3萬5,897元，爰在此金額範圍內予以減除，故應沒收美金3萬8,865.9元。
③附表一編號3部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
1萬7,340.27元，而被告於投資期間實際支付投資人張育卿利息美金3,000元，爰在此金額範圍內予以減除，故應沒收美金1萬4,340.27元。
④附表一編號4部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
4萬6,825.79元，惟被告於投資期間實際支付投資人劉一忠利息美金7萬2,700元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
⑤附表一編號5部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
2萬0,337.77元，惟被告於投資期間實際支付投資人何修平利息美金4萬3,500元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
⑥附表一編號6部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
4,527.34元，惟被告於投資期間實際支付投資人李長城（含 李長坤 ）利息美金1萬元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
⑦附表一編號7部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
12萬9,369.06元，而被告於投資期間實際支付投資人簡維隆利息美金6萬7,308元，爰在此金額範圍內予以減除，故應沒收美金6萬2,061.06元。
⑧附表一編號8部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
21萬7,707.71元，而被告於投資期間實際支付投資人李秉宸利息美金4萬2,600元，爰在此金額範圍內予以減除，故應沒收美金17萬5,107.71元。
⑨附表一編號9部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美金
7萬6,982.15元，惟被告於投資期間實際支付投資人楊超鈞利息美金16萬1,800元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
⑩附表一編號10部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美
金6萬8,425.05元，而被告於投資期間實際支付投資人譚昌文利息美金3萬9,000元，爰在此金額範圍內予以減除，故應沒收美金2萬9,425.05元。
⑪附表一編號11部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美
金7萬8,067.34元，惟被告於投資期間實際支付投資人陳建華利息美金23萬0,475元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
⑫附表一編號12部分，原應宣告沒收及追徵之犯罪所得為美
金6萬7,522.88元，惟被告於投資期間實際支付投資人林建宏利息美金8萬7,200元，顯已超過原應沒收及追徵之金額，爰予全部減除。
綜上，本案應沒收及追徵之被告所有犯罪所得，總計為美金31萬9,800元（小數點以下四捨五入），爰依修正後銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥檢察官暨告訴代理人雖主張本案投資款均為告訴人等平日辛
勤工作所得，被告迄未償還告訴人之金額仍高，且其提供父母所有之房屋抵押拍賣以清償告訴人等，無異將責任轉嫁予父母，卻未詳細交待其所收款投資款之去向，故宣告沒收其犯罪所得美金85萬1,339元，並無過苛之虞云云。惟被告迄未清償告訴人部分，仍應諭知沒收及追徵，業如上述（見理由欄四㈤②③⑦⑧⑩所示）；又被告於投資期間支付之利息，加計事後給付之和解金及不動產抵押拍賣分配款，已超過其原先收取之投資款總額，其中逾半數告訴人尚獲有溢額，既如上述，自難謂被告仍未交待其所收取投資款之去向；至被告提供父母房屋抵押拍賣得款清償告訴人等，則屬其與父母間之內部關係，尚難認有何轉嫁責任之情事。綜上，檢察官暨告訴代理人此部分主張，並不可採。
五、撤銷改判之理由：原審認本案關於沒收部分事證明確，而宣告未扣案之被告所有犯罪所得美金31萬9.800元沒收及追徵，固非無見。惟被告於投資期間支付利息予告訴人等，乃實行本案犯罪之手段，該等利息屬犯罪成本，不得自應沒收之犯罪所得中扣除，業經論述如前，原判決認此部分利息為已實際發還被害人之犯罪所得，進而自應沒收之犯罪所得中扣除，即有違誤，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於沒收部分撤銷改判如上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項但書、第3項、第5項、第38條之2第2項、第2條第2項、第11條前段，銀行法第136條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁提起公訴，檢察官翁珮嫺提起上訴，檢察官張書華到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第五庭審判長法官王屏夏
法官林柏泓法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官武孟佳中華民國111年8月1日