裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第109號民事判決
裁判日期：民國94年10月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事判決94年度簡上字第109號上訴人甲○○被上訴人恆上建設開發企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國94年5月24日本院高雄簡易庭93年度雄簡字第5985號第一審判決提起上訴，本院於民國94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文更定為「被告應將門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋南側牆壁上突出物，即位在高雄市○○區○○段一小段一九○四之二地號土地上方，如附圖所示大遮雨棚、中遮雨棚、冷氣、冷氣架各一座，鐵門把手一個，小遮雨棚、鐵窗各八座，均拆除」。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有坐落於高雄市○○區○○段一小段1904之1地號土地上，門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）南側外牆，係緊鄰被上訴人所有坐落於同區段1904之2地號空地（下稱系爭空地）之邊界，然上訴人無法律上原因，在該屋南側外牆上設有如附圖所示大遮雨棚、中遮雨棚、冷氣、冷氣架各1座，鐵門把手1個，小遮雨棚、鐵窗各8座（下稱系爭突出物），侵及系爭空地上空，直接妨害被上訴人土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條除去妨害請求權規定，請求上訴人應將系爭突出物均拆除等語。經原審為其勝訴判決後，並於本院聲明請求駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭突出物並未侵入系爭空地上空；況且該突出物下方即為兩造共有排水溝管路（下稱系爭排水溝）所在，該排水溝係於民國74年11月設置，至94年11月伊即可主張時效取得地上權，則在該排水溝上方所設置之系爭突出物自亦屬合法存在；又伊曾向被上訴人表示願購買系爭突出物所在土地，惟遭被上訴人拒絕並執意要求拆除，顯屬權利濫用而應予禁止等語，茲為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭空地係伊所有，上訴人在其所有系爭房屋南側外牆設有如附圖所示系爭突出物之事實，業據提出建物登記謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖影本各1份、土地登記謄本影本2份、系爭突出物照片5幀（見原審卷第9、12至14、16頁；本院卷第38、39頁）為證，復為上訴人所不爭，則此部分堪信為真實。另被上訴人主張上訴人所有系爭突出物無法律上原因，侵及系爭空地上空，妨害其所有權之圓滿行使，然上訴人則以前詞置辯；是以，本件爭點即在於：㈠系爭突出物是否有妨害系爭空地所有權之情形？㈡若有，則是否屬於無法律上原因？㈢被上訴人本件請求是否有權利濫用之情形？茲分述如下：
㈠系爭突出物是否有妨害系爭空地所有權之情形？
⒈經查，關於上開爭議，業經本院依職權囑託高雄市政府地
政處三民地政事務所測量，依據該所94年8月16日高市地民二字第0940007607號函及檢附之複丈成果圖所示，系爭突出物確係超越地籍線而侵及系爭空地上空，又投影於系爭空地之面積、位置則分別如附圖所示，此有前述函文及複丈成果圖各1紙（見本院卷第40、41頁）可憑；上訴人雖辯稱該所測量所使用之工具過於粗糙、態度不夠嚴謹，而質疑前述複丈結果云云；惟對於所辯無法提出具體事證以實其說，復稱無其他證據可提出或請求調查，則其空言指稱前述複丈結果有誤云云，顯非可採⒉準此，系爭突出物確有如附圖所示侵及系爭空地之情形，
堪予認定。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文；而系爭突出物既繼續存在於系爭空地上空，足認已直接妨害被上訴人對系爭空地所有權之圓滿行使，並有妨害系爭空地所有權之情形。
㈡前述妨害是否屬於無法律上原因？
⒈上訴人雖辯稱至94年11月，伊即可依民法第772條準用第7
69條對系爭排水溝所在土地主張時效取得地上權，則位於該排水溝正上方之系爭突出物即亦屬合法存在云云。然按時效取得地上權須以取得地上權之意思行使，並經過法定期間，始得取得地上權登記請求權；亦即僅得請求登記為地上權人而已，非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有；且占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，亦須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人無法舉證證明其行使地上權之始為善意無過失，且其自陳法定期間須至94年11月始屆滿，復未於被上訴人提起本訴前向該管地政機關請求為地上權登記，顯見上訴人尚未取得地上權登記請求權，亦不符合於起訴前已向地政機關請求登記之前提。
⒉從而，上訴人抗辯其得本於地上權之法律關係，主張系爭
突出物所造成之妨害並非無法律上原因云云，並不足採；又系爭突出物之存在已妨害系爭空地所有權之行使，業如前述，而被上訴人對於前開妨害於法令上並無忍受義務，則該妨害之存在係無法律上原因，堪予認定。
㈢本件請求是否有權利濫用之情形？
⒈按民法第148條所謂權利之行使不得以損害他人為主要目
的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言；若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。
⒉查本件被上訴人係依民法第767條規定請求上訴人除去妨
害，主觀上係為保持自身所有權之圓滿，客觀上亦屬依公平正義方法實現法律所賦予之合法權利，並無以損害上訴人為主要目的之情事；雖然將造成上訴人須拆除系爭突出物之不利益，惟此係屬實現上述法條內容之必然損害；經衡量被上訴人圓滿行使系爭空地所有權之利益，及系爭突出物價值非鉅、拆除不致造成重大損失、並無設置於系爭房屋外牆之必要性，且得以設置於屋內替代等情事，足認被上訴人請求拆除系爭突出物及拒絕將該物所在土地出賣予上訴人，皆屬所有權之正當行使，並未逾越必要範圍，亦無權利濫用之情事，故上訴人所為權利濫用之抗辯係無可採信。
㈣至於上訴人雖請求調取被上訴人91年間申請建築執照時所檢
附之建築藍圖，以證明該藍圖並無水溝之規劃，無法解決周邊排水問題等情；然本件被上訴人係起訴請求上訴人拆除系爭突出物，回復系爭空地所有權之圓滿，核與主管機關是否核發建築執照無涉，而於判決之結果亦無影響，爰無調查之必要，附此敘明。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。查系爭突出物既已侵及系爭空地上空，並有繼續妨害該空地所有權之情形，且上訴人亦無法舉證證明其所為妨害係有法律上原因、或被上訴人之請求係屬權利濫用，則其抗辯被上訴人不得訴請拆除系爭突出物云云，即屬無據。從而，被上訴人本於民法第767條中段除去妨害請求權規定，請求上訴人應將如附圖所示之系爭突出物均拆除，為有理由，應予准許；原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另原審並未測量系爭突出物所在、面積，亦未載明其數量、名稱，係有不備；為免日後執行困難，爰依複丈成果更定原判決如主文第2項所示，附此敘明。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月19日
民事第一庭審判長法官沈建興
法官林玉心法官洪珮婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國94年10月19日
書記官鍾淑美