裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2009號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二○○九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一四九九六號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國八十三年九月十五日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑四月，八十三年十一月十六日易科罰金執行完畢。又於八十四年八月二十三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，八十四年十一月二十一日易科罰金執行完畢。八十五年十二月二十三日，因贓物罪，經判處有期徒刑四月確定，於八十六年一月二十八日易科罰金執行完畢。又於八十六年八月十八日，因攜帶凶器竊盜罪，經判處有期徒刑一年六月。又於八十八年九月八日，因贓物案件，經判處有期徒刑八月確定（另施用第一、二級毒品罪，則判決免刑確定）。又於八十八年九月三十日，因竊盜罪，經判處有期徒刑一年六月確定（尚未執行完畢）。
二、甲○○前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經依臺灣高等法院高雄分院裁定送觀察勒戒後，台灣高雄看守所附設勒戒處所以八十七年一月十九日高所正戒勒字第三四四三號函覆認定無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高等法高雄分院於八十八年八月十二日以八十七年上訴字第一六七二號判決免刑。詎甲○○竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年五月十六日某時，在高雄市○○○路○○○號施用安非他命一次。之後，隔約兩小時後之同日某時，甲○○又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上址施用海洛因一次。嗣經警於八十八年五月十八日二時五十五分許，在高雄市○○○路○○巷○號地下室查獲。經依台灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第四三七七號裁定送觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業經被告甲○○自白不諱，並有高雄市立凱旋醫院八十八年六月四日高市凱醫檢字第一六七號煙毒尿液檢驗成績書在卷可佐。又被告前因施用毒品案件，經依裁定送觀察勒戒後認定無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高等法高雄分院判決免刑確定，有八十七年上訴字第一六七二號判決書影本在卷可佐。其於五年以內再犯毒品危防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，有本院八十八年毒聲字第四三七七號裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年七月一日高所正戒勒二六九四號函附卷可佐。事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。又被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品、第二級毒品罪。又被告所犯上開兩罪，犯意不同，行為互殊，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併科。又被告於八十四年八月二十三日因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，八十四年十一月二十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案錄表在卷可佐，其於執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之上開兩罪，為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告之品行，及犯罪之手段、所生危害、犯罪後之態度，暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又就施用第二級毒品所處之有期徒刑，因與不得易科罰金之施用第一級毒品罪合併定執行刑，故不諭知易科罰金之折算標準。
三、於另案即台灣高等法院高雄分院八十七年上訴字第一六七二號案件中，甲○○雖於八十七年一月間即經判定無繼續毒品之傾向，但因該另案被告涉犯其他罪名，致該另案遲至八十八年八月十二日始就施用毒品行為判決免刑。從而，甲○○係「於該另案經判定無繼續毒品之傾向後，但尚未及諭知免刑判決之前」再次施用毒品，而犯下本案之罪。然：
（一）、被告於本院調查、審理時堅稱前次（即另案）觀察勒戒後真的已戒毒不
想吸了，是八十八年五月間找不到工作，朋友又來找伊，才又犯下本次之罪（參本院八十九年十一月二日筆錄）；且兩案之施用毒品時間相隔又甚久，所以應認本案之施用毒品行為與另案之施用毒品行為，並非基於概括犯意，該另案免刑判決之既判力應不及於本案之施用毒品行為。
（二）、依毒品危害防制條例之立法理由，該條例第二十條第一項之設立，乃除刑不除罪原則之衍生，以「勒戒」、「戒治」代替原有刑罰矯治措施。
若經觀察勒戒後，無繼續施用傾向，為使有自新之機會，故規定由檢察官為不起訴處分。但若已予以自新之機會後五年內再施用毒品，經觀察勒戒有繼續施用傾向，則除戒治外，亦依一般刑事訴訟程序處理，以兼收刑罰及保安處分之雙重功效，此同條例第二十條第三項之所由設也。
故若第一次施用毒品經判定無繼續施用傾向，依法一定要為不起訴處分。則就第二次施用毒品之行為之所以要起訴，法條規範之重點應在於行為人已經觀察勒戒過一次仍不改過，而不在檢察官是否已就第一次施用毒品行為為不起訴處分。實則法亦未明文「第一次施用毒品之行為經判定無繼續施用傾向後，必定要業經不起訴處分後，才可再就判定無繼續施用傾向後之第二次施用毒品行為起訴」，所以本案甲○○施用毒品時，另案雖仍未就之前之施用毒品行為諭知免刑判決，但仍可於本次施用毒品行為送觀察勒戒有繼續施用傾向後起訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務中華民國八十九年十一月十六日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官洪碩垣右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官顏平國中華民國八十九年十二月一日附錄本案論科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。