裁判字號：最高法院89年台上字第7029號刑事判決
裁判日期：民國89年11月17日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七○二九號
上訴人甲○○選任辯護人 廖學興 律師
吳振東 律師 史錫恩 律師右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第二四八二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣頭城鎮鎮長。緣建築法第六十八條及台灣省建築管理規則第三十二條之規定意旨，均以建築物建造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損壞部分修復，始得申請使用執照，尚無課以承造人須認捐新設公共設施或繳交新設公共設施代金之規定。民國八十三年間，因宜蘭縣羅東鎮境內各新建工地破壞公共設施及影響環境衛生情形嚴重，該羅東鎮公所乃於八十三年四月十一日宜蘭縣政府縣務會議時提案，請求縣政府於核發使用執照前，先會同鎮公所派員勘查簽章後，再予核發，經該次縣務會議決議：「宜蘭縣政府建設局以往核發使用執照時，均依台灣省建築管理規則第三十二條規定執行，但各鄉鎮公所既反應未能嚴格執行，往後核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查」，上開決議之內容亦僅同意宜蘭縣政府在核發使用執照前，應會同當地公所派員勘查，請求建築物承造人於建築物施工若有損害公共設施，應將損壞部分修護，始得核發使用執照，並非使當地公所得以對建築物承造人課以認捐新設公共設施或繳納新設公共設施代金之規定。嗣宜蘭縣政府為簡化使用執照審查流程，於八十三年六月二日以八三府建管字第五九五九二號函令各鄉鎮公所稱：「自八十三年六月十五日以後，為簡化使用執照審查流程，製作『公共設施查驗證明書』格式，委由各當地公所查驗，建築物承造人於申請使用執照時，應將合格之查驗證明書一併檢附，以憑核照」。頭城鎮之「公共設施查驗證明」原係依據建築法及台灣省建築管理規則之規定，以建築物承造人於損壞公共設施時，應將損壞部分修復始行發給上開證明。因上訴人於八十三年十二月間得知宜蘭縣其他鄉鎮對建築物承造人徵收上開入款後，即諭令頭城鎮公所承辦人 蕭東海 、 陳國義 二人分往同縣羅東鎮、五結鄉學習，該二人向五結鄉公所承辦人 許志銘 取得該鄉對建築物承造人徵收相關代金入款之資料後，上訴人遂於八十三年十二月二十三日召開會議研商，並制定「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」（下稱查驗證明書執行辦法），其中規定：「自即日起本鎮之建築業者或相關營造廠商向本所申請核發公共設施查驗證明書或使用執照時，應設置公共設施設備如后：建築房屋五戶（含）以上起至十戶，設置垃圾子車乙部，十一戶起至二十戶設垃圾子車二部，依此往上類推並置於適當地點，點交後交由清潔隊員負責統籌列管辦理。路燈裝設盞數及位置，以現場勘查之實際需要決定之。道路損壞應予修護原狀或繳交代金，私設通道應鋪設瀝青或水泥路面或以繳納代金方式由本所代為施設。排水溝之新設，溝內之寬、深需分別在三十公分以上，依現況實際需要加鋪水溝蓋，排水系統需按現況施設連接至計畫道路排水溝或相關之排水系統。前項垃圾子車之設置，申請人得自行購置或以繳納代金方式繳納，每部得收購置費用新台幣三萬元。前項道路之代金收費標準，依公路局頒布之標準計收，並得按物價波動指數調整之。路燈之裝設費用以每盞新台幣三萬元之代金計收，申請人得於自行裝設後無息退還。都市計畫樁位，每支以新台幣五千元計收。本辦法所繳納之代金，申請人得於修護或自行施設後檢附申請書及原繳款收據，函請本所無息退還，前項退還時間應自繳納日起算以一年內為限。」等課以建築物承造人負有除將損壞修護外，尚須認捐新設公共設施或繳納新設公共設施代金之規定，使頭城鎮公所承辦人 曾學經 、 陸世強 、 林戊己 、陳國義、蕭東海等人自八十三年十二月二十三日上開辦法施行之日起，於辦理建築物承造人申請「公共設施查驗證明」時，須依上開執行辦法要求建築物承造人繳交不應徵收之各項入款後，始發給「公共設施查驗證明」，憑以向宜蘭縣政府申請使用執照，各建築物承造人為趕辦使用執照，不得已均先繳交代金。八十四年三月八日，宜蘭縣政府再以八四府建管字第○一九一七○號函副知：「三星鄉公所於核發使用執照時須設置公共設施設備乙案，應依建築法辦理」，亦即否定鄉鎮公所向建築物承造人要求增設公共設施之合法性，但上訴人卻繼續向建築物承造人徵收垃圾子車、路燈、柏油路面代金等不應徵收之入款，迄八十五年六月止，共向建築物承造人定根建設股份有限公司等違法徵收公共設施代金達新台幣（下同）二百五十八萬三千七百八十六元，詳如其「附表」所列等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續公務員對於入款，明知不應徵收而徵收罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。而審判期日之訴訟程序是否依法踐行，依同法第四十七條規定，專以審判筆錄為證。故事實審法院採為判決基礎之證據資料，依法必須踐行上開調查程序，以之顯出於審判庭，予被告辯解之機會，方與直接審理主義相符，倘未踐行上開調查程序，遽採為判決所憑之證據，其判決當然為違背法令。原判決於理由欄二－㈠及㈢內，援引證人 杜國生 、 張明華 、 郭兆雄 、 黃國禎 、 劉讚標 等人之供述證據，及頭城鎮農會代理頭城鎮送款憑單影本一冊，為認定上訴人有本件犯行所憑之重要論據（原判決正本第六頁第十六行至第七頁第一行，第八頁第十三行至第九頁第三行）。然依原審八十七年八月二十一日審判筆錄所載，上開重要之卷證資料，並未顯出於該審判庭，踐行法定之提示、宣讀或告以要旨之調查程序，予上訴人辨認及辯解之機會，即行辯論終結（原審卷第七十五頁至第七十九頁），並採為原判決論罪基礎之證據，已難謂為適法。㈡科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，前後均必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又刑法上之連續犯與繼續犯，二者顯然有別，連續犯係指基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名，亦即客觀上，須具備有數個可獨立成罪之行為，而非僅一個行為，且主觀上必須出於概括犯意，其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於始終同一犯意之進行；至繼續犯，則係以一個行為，持續侵害一個法益，其特性僅屬一個行為，不過其不法之狀態，係在持續延長中而言，前者依刑法第五十六條規定，屬裁判上之一罪關係，而論以一罪，後者則為實質上之一罪，自不容混淆。原判決於事實欄內，並未記載上訴人主觀上，係基於概括之犯意為之，反認上訴人係「繼續」向建築物承造人徵收如其附表所示之垃圾子車、路燈、柏油路面代金（原判決正本第四頁第十四行至第十七行）；理由欄三，却逕行認上訴人多次犯行，犯罪時間密接，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，適用刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑，復以之顯示於主文。自屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈢、科刑之判決書，須依刑事訴訟法第三百零八條之規定，將認定之被告犯罪事實詳記於事實欄，然後依同法第三百十條第一款規定，於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，即有判決理由不備之違法。又刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，係以公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收為構成要件，故公務員對於該項入款，縱屬不應徵收，但如主觀上，誤認為應行徵收，致有浮收行為者，即屬缺乏故意之意思要件，自不能論以本罪，本院著有二十年上字第八六九號、二十八年上字第三二二○號、三十年上字第三三號判例。至司法院三十五年十一月十五日院解字第三二九七號解釋意旨，與上開判例情節有別，並無判例抵觸解釋之情事。原判決於事實欄內，僅記載依建築法第六十八條及台灣省建築管理規則第三十二條規定與宜蘭縣政府八十三年四月十一日縣務會議決議結果，上訴人得知同縣其他鄉鎮對建築物承造人有徵收入款，即派員學習後，制定「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」，並依該辦法「繼續」向如其附表所示之建築物承造人徵收垃圾子車、路燈、柏油路面代金等不應徵收之入款云云，對上訴人「明知」不應徵收而「故意」徵收之犯罪構成事實，並未於事實欄內，依法認定予以明確之記載，自不足為適用刑法第一百二十九條第一項論處上訴人罪刑之準據。又理由欄內，僅援引上開司法院院解字第三二九七號解釋，就上訴人如何具有違法徵收之故意，並未詳述其所憑之證據及認定之理由。另原判決於事實欄內，認定上訴人自八十三年十二月至八十五年六月，共違法徵收如其附表所示公共設施代金二百五十八萬三千七百八十六元，但理由欄內，並未說明其憑以認定上開附表所示共計二百五十八萬三千七百八十六元金額之證據，均有判決理由不備之違誤。㈣、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，但其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第一百二十九條第一項所稱：「租稅或其他入款」，係指國家或地方依法令所徵收之租稅，及其他與租稅相同性質之稅捐款項而言。上訴人始終否認有強制徵收與租稅同一性質之稅捐款項，以僅係依法代收款之代辦及代保管性質為辯。原判決依卷附之「頭城鎮公所核發公共設施查驗證明書執行辦法」（偵查卷第五十四頁），既認該辦法有：「道路損壞應予修護原狀」或「繳交修護代金」（原判決漏植為「繳交代金」），「私設通道應舖設瀝青或水泥路面」或以「繳納代金方式由本所代為施設」，「垃圾子車之設置，申請人得自行購置」或「以繳納代金方式繳納」，「路燈之裝設費用……申請人得於自行裝設後無息退還」，「所繳納之代金，申請人得於修護或自行施設後……函請本所無息退還」（原判決正本第三頁第十四行至第四頁第五行）；復依證人吳淑歸、 黃秋芬 （原判決誤繕為「 王秋芬 」）之證言（原審卷第五十六頁至第五十八頁），於理由欄二－㈥，說明所收代金，均存於該鎮公所在頭城鎮農會之公庫帳戶，未圖其私利。代表建商繳款之證人 陳雲玲 供證：「公共設施若檢驗合格，則代金會退還」，「鎮公所承辦人員告知，若未依法做，鎮公所以代金幫我們做」（一審卷第八十四頁），證人 陳燈 （原判決誤植為「 陳灯果 」）供稱：「當時是繳保管金」，「鎮公所經過檢查合格，將這筆錢退還」，「垃圾子車跟路燈是給社區內使用」（同上卷第八十五頁），證人張明華證稱：「我們怕規格不符，所以向鎮公所申請，請鎮公所代我們購買」，「社區有人住入，我們直接向清潔公司洽購，鎮公所當時就將錢退還給我們」（同上卷第一○八頁），證人 林月霞 供證：「我們是主動向鎮公所申請，……並不是鎮公所要我們繳納代金」（同上卷第一○六頁反面），宜蘭縣政府建設局長李文良亦稱：「建商……若損及公用道路，則須回復原狀，才核發使用執照」（同上卷第一六七頁反面）。從而上訴人究竟有無違法徵收與租稅相同性質之其他稅捐入款﹖或僅屬依法行政裁量課以特定行為人之義務而為代辦或代保管之款項﹖事實仍欠明瞭，原審未詳加調查勾稽，究明真相，遽為科刑之判決，尚嫌率斷。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十三日