臺灣高等法院102年度上訴字第1207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1207號刑事判決

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1207號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告萬吉祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第557號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、檢察官起訴意旨略以：被告萬吉祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍基於販賣毒品以營利之犯意，分別為以下販賣行為：(一)於民國101年4月18日晚上8時許，在臺北市○○區○○路、松隆路口，以新臺幣（下同）3千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約1公克）給 林博淇 。(二)於101年4月20日晚上7時許，在臺北市○○區○○路東湖國小前，以3千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約1公克）給林博淇。(三)於101年5月3日下午6時30分許，在臺北市○○區○○路東湖國小前，以3千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約1公克）給林博淇。嗣於101年6月13日晚上7時許，為警在臺北市○○區○○路1段83巷18弄口，搜獲持有第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重0.17公克）等物。因指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決略以：被告於本案繫屬時，戶籍係設於臺北市○○區○○路0段00巷00弄000號4樓，且亦自承確實居住於該址，是本案繫屬於原審法院時，無論戶籍或實際住居所均非屬原審法院轄區。又檢察官所訴之3次犯罪時間、地點亦均不在原審法院轄區一節，已據被告、證人林博淇分別供承或證述甚明，並有通訊監察譯文或被告手機基地台位置等在卷可稽。是原審法院就本件被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行並無管轄權。爰不經言詞辯論，為管轄錯誤及移轉管轄至被告住所地所屬臺灣士林地方法院審理。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於101年4月18日晚間8時許將第二級毒品甲基安非他命交予林博淇之地點固係在臺北市○○區○○路上之肯德基，而非起訴書所載之「臺北市○○區○○路與松隆路口附近」，惟被告於同日下午6時44分與林博淇電話聯絡時，從該次通訊監察譯文內容可知，雙方已就買賣毒品進行磋商，足認被告此時業已著手於毒品之販賣行為無訛。而該時被告係在臺北市○○區○○○路○段○○號附近，係屬原審法院所管轄之區域，是原審法院就檢察官起訴犯罪事實並非無管轄權等語。
四、經查：
(一)按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。次按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，固應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，認為已經著手販賣毒品之實行（參照最高法院93年度台上字第462號判決意旨）。又按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（參照最高法院100年度台上字第3553號判決意旨）。
(二)本件被告萬吉祥於101年4月18日晚間8時許，基於販賣原因交付第二級毒品甲基安非他命予給林博淇，固據原審認定其交付之地點為臺北市○○區○○路上肯德基，惟被告萬吉祥與林博淇前於同日下午6時44分12秒起曾有：「A（指被告）：郭老闆。B（指林博淇）：你現在在哪裡。A：我現在先去新莊。B：金山。A：新莊。B：你怎麼去。B：開車。A：還是我回來跟你聯絡。B：太慢了，那價位咧，一定有嗎，還是還要再連絡。A：有啊。B：一定有嘛。A：對啊。B：那如果我要等你要等到幾點。A：來回2個小時。B：怎麼那麼久。A：外面塞車。B：到那邊是要幹嘛。A：有事情啊。B：
所以我等你要到八點，就馬上聊。A：嗯。B：那價位咧。A：那天我跟你說的啊。B：是講3000還是35。A：我也忘了耶。B：對啊，我是消費者，你是商人，你那邊不用四就對了。A：對。B：那最晚八點聯絡喔。A：好」等語之通聯內容，有該通訊監聽譯文（見偵12892卷第22頁），而該時之通話基地台係位於臺北市○○區○○○路○段○○號附近，亦據上開通訊監聽譯文備註欄載述甚明（見偵卷第22頁），該處既係在原審法院管轄範圍，且上開通聯內容又已提及價格、有無毒品及時間等等，則上開通聯內容是否構成前揭說明所指之已就毒品買賣為磋商而著手販賣毒品之實行，即關係原審法院就被告萬吉祥被訴於101年4月18日晚上8時許，販賣第二級毒品予林博淇之犯行有無管轄權，自有究明之必要，原審法院就此未加以審認，遽以被告之住居所、交付毒品之時地等為由指其非本案之管轄法院而判決移轉管轄，即非有當。
五、檢察官執此提起上訴指摘原判決管轄錯誤之諭知為不當，為有理由，爰由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國102年5月14日
刑事二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國102年5月15日