裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第127號民事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決99年度上更㈠字第127號上訴人 游榮三 訴訟代理人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師被上訴人 王淑媛 訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人 周珮琦 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年12月17日臺灣板橋地方法院98年度訴更字第8號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人之配偶 游信興 為兄弟，游信興於民國91年1月10日邀伊為連帶保證人，以共同繼承坐落台北縣永和市○○路○巷○○弄○○號房屋及其基地（下稱福和路不動產），向華僑商業銀行（96年12月1日與美商花旗銀行合併，後者為存續公司）永和分行（下稱債權銀行）抵押借款新台幣（下同）207萬元（下稱系爭借款），並立有「購買汽車、房屋購置暨修繕貸款契約書」（下稱系爭貸款契約書），且共同簽發面額207萬元之本票（下稱系爭本票）交付債權銀行，實則上開不動產權利價值達400萬元，已屬足額擔保，債權銀行竟要求游信興提供伊為連帶保證人，顯違銀行法第12條之1規定，故以伊為連帶保證人之約定應屬無效。縱令該約定為有效，惟游信興自93年4月即未依約清償，債權銀行於94年1月間聲請拍賣抵押物裁定獲准後，將系爭借款債權讓與訴外人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司），新昌公司再於94年12月1日向法院聲請強制執行，被上訴人於執行程序中，提出180萬元代償系爭借款，而自新昌公司處受讓本金1,689,807元及其利息、違約金與抵押權，逕執系爭本票其中1,586,614元本息聲請強制執行。惟伊於93年間與游信興協議由伊代償系爭借款，游信興將抵押物應有部分移轉登記予伊，嗣游信興反悔，先將其所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○號5樓房屋及其基地（下稱保平路不動產）贈與登記予被上訴人，因該不動產已設有最高限額540萬元之抵押權，被上訴人遂以其所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○號4樓房屋及其基地（下稱國中路不動產）向銀行辨理貸款。被上訴人雖以該國中路不動產貸款代償系爭借款，實際上應屬游信興原資產即保平路不動產之換價。
被上訴人自新昌公司處受讓系爭借款債權，實質上係由游信興清償系爭借款，伊之保證債務因而消滅，則被上訴人再向法院聲請強制執行拍賣伊所有門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○號房屋及其基地，顯屬權利濫用等語。爰求為確認如原判決附件（下稱附件）所示95年8月11日債權讓與證明書所示被上訴人自新昌公司受讓本金1,586,614元之債權對伊不存在之判決。
二、被上訴人則以：伊代償取得之債權，其還款來源係以伊所有國中路不動產抵押貸款取得，與伊配偶游信興無涉，況且系爭借款債務源自上訴人擔任負責人之訴外人群毅實業有限公司（下稱群毅公司）於81年間向債權銀行借款以供融資週轉，而設定本金最高限額400萬元抵押權，當時並無銀行法第12條之1規定，嗣上訴人於91年間向游信興告以改成個人名義借款之利息較低，商由游信興擔任借款人，其則為保證人，系爭借款本息仍由群毅公司或上訴人支付，絕無損害游信興權益云云，游信興念在手足之情，且為群毅公司股東，乃同意改由其為借款債務人，在辦理變更債務人手續時，經債權銀行會算，群毅公司尚積欠207萬元，故游信興於簽立系爭貸款契約書所貸金額即為207萬元，債權銀行並於91年1月29日撥款207萬元轉入游信興帳戶，旋於同日將該筆207萬元自動轉出以清償群毅公司當時積欠之債務，是系爭借款既係全數用以清償群毅公司積欠債權銀行之債務，自非屬消費性放款，而係延續群毅公司所負之貸款，此由系爭借款用途欄載明「貸放同時收回群毅公司短擔放1,968仟元為條件」等字自明，又該1,968,000元僅係借款本金，加計利息與違約金即成207萬元，尚難以系爭貸款契約書之名稱，即遽認應適用銀行法第12條之1規定，故系爭借款實際應負終局責任者為上訴人，並非游信興等語為辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡確認附件所示95年8月11日債權讓與證明書所示被上訴人
自新昌公司受讓本金1,586,614元之債權對上訴人不存在。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院整理補充兩造不爭執之事實（見原審訴字卷第107頁，原判決第3、4頁；本院更字卷第21至23頁，上訴人99年12月29日上訴理由狀）：
㈠上訴人與被上訴人之配偶游信興為兄弟，其等於91年1月
10日將共同繼承其父所有福和路不動產，持向債權銀行抵押借款207萬元，游信興為借款人，上訴人為連帶保證人。迨於94年1月間因延欠過多，債權銀行向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准（案列原法院94年度拍字第179號），旋於94年9月1日將系爭借款債權讓與新昌公司，新昌公司再於94年12月1日向法院聲請強制執行，被上訴人於95年8月11日執行程序中提出180萬元代償系爭借款，並自新昌公司處受讓「本金1,689,807元及迄至95年8月11日止未清償之利息及違約金」，與上開抵押權。被上訴人進而執系爭借款之207萬元本票，就其中1,586,614元本息向原法院聲請本票裁定強制執行（案列原法院95年度票字第14962號、96年度執字第30947號），上訴人於該強制執行事件提起債務人異議之訴，求為判決原法院95年度票字第14963號兩造間本票裁定事件之確定終局裁定不許為強制執行，經原法院認定系爭本票為無效票據，判決上訴人勝訴確定（見原審調字卷第8至15、36至38頁，更字卷第82、86、87頁，本院上字卷第36、46、53頁，更字卷第36至39頁；戶籍謄本、系爭貸款契約書、福和路不動產之土地及建物登記謄本、債權讓與聲明書、債權買賣契約書、原法院97年度訴字第58號民事判決、94年度拍字第179號民事裁定、戶籍登記簿影本；外放原法院97年度訴字第58號民事全卷影本）。
㈡被上訴人於91年9月16日以買賣為原因移轉登記取得國中
路不動產，並於同日將國中路不動產設定最高限額503萬元抵押權予第一商業銀行，期間自91年9月16日起至131年9月15日止，債務人為被上訴人。被上訴人於91年9月18日向第一商業銀行借款260萬元，於95年8月11日增貸169萬元，該二筆借款未完全清償（見原審更字卷第30、31、35至41、64頁，第一商業銀行雙和分行98年11月3日98年一雙和字第154號函、借據、授信明細查詢單、國中路不動產之建物登記謄本）。
㈢被上訴人於93年10月18日以夫妻贈與為原因移轉登記取得
保平路不動產。而保平路不動產於92年8月14日設定最高限額540萬元抵押權予第一商業銀行，期間自92年8月13日起至132年8月12日止，債務人為游信興，游信興並於92年8月18日向第一商業銀行借款450萬元，於97年4月14日清償完畢。期間所有權雖有變動，然未至第一商業銀行辦理更名手續（見原審更字卷第31、33頁，本院上字卷第37、64至67頁，更字卷第54至57頁；第一商業銀行雙和分行98年11月3日98年一雙和字第154號函、授信明細查詢單、保平路不動產之土地及建物登記謄本、異動索引）。
㈣被上訴人代償系爭借款之來源，主要以前述第㈡項國中路
不動產向銀行增貸金額為之；與前述第㈢項保平路不動產貸款金額無涉。
五、上訴人主張游信興向債權銀行貸款207萬元時，已提供權利價值達400萬元之福和路不動產為足額擔保，且系爭借款債權本金轉讓至被上訴人時亦僅剩1,586,614元，是系爭貸款契約書以其為連帶保證人之約定，已違反銀行法第12條之1規定，應屬無效等語（見本院上字卷第33、129至131頁，更字卷第252頁），為被上訴人所否認。經查：
㈠按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得銀行法第
12條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，同法第12條之1第1項固有明文。所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款；所謂「消費性放款」，係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等；所謂「足額擔保」，係指銀行對於授信戶之授信餘額，應不高於授信當時對其提出之擔保品經依銀行法第37條規定覈實鑑估後所估價值，一旦擔保品價值貶落時，銀行得要求客戶補提擔保品，或徵提保證人，有行政院金融監督管理委員會96年2月5日金管銀㈠字第09610000040號函可稽（見原審更字卷第146頁，本院更字卷第31頁）。又揆之銀行法第12條之1第1項規定之立法理由，乃長期存在之銀行連帶保證人制度，嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益，破壞銀行風險管理及內部控管功能，扭曲金融市場應有機制，故明文加以禁止，如有違反該規定，應屬無效（最高法院99年度台上字第1987號判決參照）。是則基於銀行法第12條之1保障借款人於商定授信契約或授信條件時之公平地位之立法意旨，銀行若須徵取一般保證人或連帶保證人，應限於對授信條件之補強，不得有規避該規定或其他顯失公平之情形，例如銀行已取得足額擔保，但仍徵取共同借款人或連帶債務人，或要求保證人出具最高限額保證契約書，或要求一般保證人拋棄先訴抗辯權等情形（見同上行政院金融監督管理委員會函）。惟如銀行辦理之放款，並非屬於「自用住宅放款」或「消費性放款」者，縱其名稱冠有相同或類似名詞，仍無銀行法第12條之1規定之適用。
㈡系爭貸款契約書全名為「購買汽車、房屋購置暨修繕貸款
契約書」，由字面觀之，似為消費性貸款契約，惟查游信興於91年1月10日據以向債權銀行貸得之207萬元，係全數用以償還群毅公司積欠債權銀行之舊借款（81年簽訂之借貸契約），此觀債權銀行雖於91年2月19日貸放207萬元入游信興設在華僑銀行帳戶，同日即將207萬元轉帳出去，以作為收回對群毅公司之放款等情自明（見本院更字卷第192頁），且福和路不動產於91年1月30日土地抵押權內容變更登記申請書之最高限額400萬元抵押權關於「（16）移轉或變更」欄，記載其「原因」為「債務人變更」、「內容」為「變更前義務人：游信興、游榮三（即上訴人），債務人：群毅實業有限公司」、「變更後義務人：游信興、游榮三，債務人：游信興」，關於「（17）申請登記以外之約定事項」欄則記載「依據貴所民國82年收件北中地登字第000416號抵押權設定案辦理債務人變更」等字（見本院上字卷第100頁，更字卷第67、88、101、119、134頁），而「貴所民國82年收件北中地登字第000416號抵押權設定案」係指群毅公司於81年底，以游信興、上訴人共有福和路不動產向債權銀行抵押借款乙案，有土地及建物登記謄本可稽（見本院上字卷第46、47頁，更字卷第84、
85、98、99、119、111、112頁），另福和路不動產之他項權利證明書正面記載「權利總價值：最高限額新台幣肆佰萬元抵押權」、「原因發生日期：81年12月31日」、「存續期限：81年12月31日至111年12月30日」，其反面關於「變更登記紀要」欄則記載「91年1月31日債務人變更，變更為游信興」等字（見本院更字卷第147、148頁），足證福和路不動產上所存之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），其權利價值400萬元、存續期間均未變動。參以證人 歐文皇 （即91年1月10日華僑銀行永和分行承辦系爭貸款契約書之放款業務職員）於另案原法院97年度自字第55號偽造有價證券案結稱：群毅公司有將三筆不動產的擔保部分改以個人名義做貸款，其負責人為游榮三，他們兄弟各自就貸款一部分，以個人名義借款，其他兄弟做連帶保證人，游信興擔任借款人這一筆，是要償還群毅公司的借款，故撥完款就直接還款等情（見本院更字卷第231頁正面）。可見群毅公司積欠債權銀行之原借款債務，經游信興簽立系爭貸款契約書，將借款人由群毅公司變更為游信興，形同借新還舊之方式清償群毅公司之原債務，實質上屬於群毅公司原借款債務之延續，並非游信興為個人購買汽車、自用住宅暨修繕房屋等項而另為之消費性貸款，游信興個人亦未獲得任何貸款利益。因群毅公司原借款債務於81年底立據時，尚無銀行法第12條之1規定，則延續原借款債務之系爭借款債務，亦應無銀行法第12條之1規定之適用。
㈢再者，花旗（台灣）銀行以100年3月23日（100）花旗（
台灣）銀行北債管字第0118號函復本院略稱：……依鈞院提供之「土地登記申請書」及「土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書」觀之，於91年1月30日，游榮三和游信興……將系爭不動產（指福和路不動產）抵押權之債務人由原登記之債務人群毅公司辦理變更登記為游信興，依前華僑銀行91年2月4日之「授信審核簡表」，借款人游信興係以系爭不動產為擔保，向華僑銀行申請辦理中期擔保放款207萬元，雖該貸款之「借款用途」欄位載明為：房屋修繕，惟於「其他」欄位載明：「本案如蒙核准，貸放同時收回群毅公司短擔放1,968仟元為條件」，可知該貸款當時主要係用以清償群毅公司向華僑銀行所負之短期擔保放款，而非用以購置借款人之自用住宅或消費性放款，故應無悖於銀行法第12條之1規定等語，並有華僑銀行授信審核簡表可佐，且為兩造所不爭執，堪予採信（見本院更字卷第211、212、220頁、240頁正面）。參以被上訴人所述：「（問：本件借款金額是207萬元，但是當時借款用途欄有記載銀行放款同時收回群毅公司短期擔保放款1,968,000元為條件，差額用於何處？）請參照被上證三（即游信興之華僑銀行存摺帳戶支出存入明細），91年2月19日放款207萬元，同日轉帳207萬元，應該是包含借款本息與違約金，1,968,000元是本金，所以差額應該是利息及違約金，而且207萬元是整體轉出去一個戶頭，是由銀行作業的，不是游信興所為。」等語，並為上訴人是認（見本院更字卷第240頁反面），且與證人歐文皇前揭所述相符，益徵游信興貸得之系爭借款全數用以清償群毅公司之原貸款，並無分文流向游信興，系爭貸款契約書所定之放款條件與實質內容顯與銀行法第12條之1所定「自用住宅放款及消費性放款」之情形有別，應認系爭貸款契約書約定以上訴人為上開借款207萬元之連帶保證人，並無違反銀行法第12條之1規定，自屬有效。被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人所辯系爭貸款契約書約定其為借款之連帶保證人，因違反於銀行法第12條之1規定而無效云云，不足以採。
六、上訴人主張游信興為群毅公司股東兼業務經理，其被迫同意游信興夫婦以群毅公司名義進口大陸貨品，為應付進口所需，游信興夫婦利用福和路不動產向債權銀行抵押貸款，並以群毅公司名義向債權銀行借款207萬元，嗣造成群毅公司大量庫存及呆帳之損失，游信興夫婦乃於91年間同意以游信興名義之系爭借款承擔上開群毅公司貸款債務，而系爭借款實際上係以借款主債務人游信興之資產清償，應認該清償行為係游信興所為，被上訴人對無內部分擔額之連帶保證人即上訴人，不得主張受讓之系爭債權存在等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年上字第917號判例參照。本件上訴人所稱游信興夫婦以群毅公司名義向債權銀行借款207萬元，以應付進口大陸貨品所需，嗣造成群毅公司之損失，游信興乃同意以系爭借款承擔上開群毅公司之貸款債務乙節（見原審更字卷第78、79頁），固據提出群毅公司股東名單、借據、游信興與港商洽談函件、訂購單、港商出貨包裝清單、群毅公司資產負債表等件為證（見原審更字卷第88至95頁），惟查，且系爭抵押權原登記之債務人為群毅公司，上訴人與游信興均為義務人（見本院更字卷第147頁），上訴人亦不爭執前開借據上群毅公司大小章之真正，應認群毅公司確實為前揭借款之債務人。又游信興為群毅公司股東兼業務經理，然上訴人為群毅公司之董事長（見原審更字卷第88頁），上訴人並同意游信興以群毅公司名義進口大陸貨品，則游信興代表群毅公司對外洽商，自無不合，但觀之前揭洽商函件、訂購單、港商出貨包裝清單等件之發生時間約在84年間（見原審更字卷第91至94頁），而前開借據之簽立時間均在82年5月間（見原審更字卷第89、90頁），二者相隔約2年，實難認群毅公司前開借款僅為游信興從事該項進口業務而為，況記載群毅公司負債總額29,688,094元等字之前開資產負債表係94年12月31日製作（見原審更字卷第95頁），顯與游信興於91年1月10日簽立系爭貸款契約書而向債權銀行貸得系爭借款207萬元之時間，相距近4年，更與群毅公司簽立借據之82年5月間隔約14年半載，殊難認定群毅公司上開負債與群毅公司於82年5月簽立借據、游信興於84年間對外洽商進口貨品、游信興於91年1月10日簽立系爭貸款契約書等情有直接關係，縱令群毅公司因該項進口業務致受虧損，亦應由群毅公司負責清償，而非屬游信興之債務，游信興殊無因此須承擔系爭借款債務之可言。此外，上訴人未再舉證證明游信興因進口貨品致群毅公司損失而願以系爭借款承擔群毅公司原貸款債務之事實，依前揭說明，上訴人此部分之主張，不足採信。
㈡被上訴人以國中路不動產辦理增貸以前，雖有受贈游信興
之保平路不動產，惟其受贈保平路不動產與其以國中路不動產增貸之間，並無必然關聯。蓋被上訴人以國中路不動產向銀行申請增貸時，銀行未要求被上訴人另覓連帶保證人或要求增加擔保品。且第一銀行雙和分行98年11月3日98年一雙和字第154號函亦說明：「……門牌號碼台北縣永和市○○路○○號4樓建物及座落基地（即國中路不動產），係擔保物提供人即借款人王淑媛，於民國91年9月16日設定最高限額抵押權503萬元於本行，同年9月18日借款260萬元，並於95年8月11日再增貸169萬元，該兩筆借尚未完全清償（詳附件三）。……」等語（見原審更字卷第31頁），而附件三放款戶授信明細查詢單則記載「第一類風險總額：3,655,572元」等字（見原審更字卷第35頁），足證被上訴人之增貸與其信用風險無涉，即均屬擔保放款，增貸部分並未慮及被上訴人之信用風險，故風險類別同一。則上訴人所稱被上訴人得以增貸，係源自其受贈游信興之保平路不動產云云，應無可採。
㈢至上訴人所稱被上訴人僅為游信興之人頭，實際上係游信
興在主導乙節（見原審更字卷第61頁），非但為被上訴人所否認，且查被上訴人縱因受贈游信興之保平路不動產，致資產增加，而得向第一銀行增貸，始可代償系爭借款債務，惟尚不得據以認定系爭借款債務之實際代償者為主債務人游信興，即使上訴人與游信興有約定，應由游信興負終局清償之責者，惟於上訴人取得求償權後，就被上訴人與游信興間關於保平路不動產之贈與行為是否害及上訴人求償權，其仍可另循其他法律途徑救濟，不得僅以被上訴人與游信興為夫妻關係，即遽謂被上訴人代償系爭借款債務實為游信興之代償，而隨意混同其三人間債權、債務關係。此外，上訴人未再舉證以實其說，其此部分之主張，要無可取。
㈣承前所述，被上訴人代償系爭借款債務，係以其所有國中
路不動產向銀行增貸之金額而為，並非源自其於93年10月8日因夫妻贈與取得之保平路不動產抵押所貸得之金額，另上開國中路不動產增貸之金額，亦係被上訴人個人所貸得，別無其他連帶保證人，且尚未清償完畢（詳前揭不爭執事實第㈡至㈣項），則上訴人所稱系爭借款實係以游信興之資產為清償，該清償行為係游信興所為，被上訴人對無內部分擔額之連帶保證人即上訴人，不得主張受讓之系爭債權存在云云，顯與事實不符，自乏所據。是被上訴人所辯其以個人所有國中路不動產向銀行貸款而代償系爭借款債務，與游信興無涉等語，為可採信。
七、綜上所述，系爭貸款契約書約定上訴人為系爭借款之連帶保證人，並無悖於銀行法第12條之1規定，仍屬有效，被上訴人代償系爭借款債務之資金來源，係以其個人所有國中路不動產向第一銀行借貸而來，而非基於系爭借款主債務人游信興之代理人身分清償系爭借款債務，被上訴人之代償行為自難認為係游信興之清償行為。則上訴人主張其所積欠連帶保證債務已因主債務人清償而混同消滅云云，為不可採。從而，上訴人請求確認如附件所示95年8月11日債權讓與證明書所示被上訴人自新昌公司受讓本金1,586,614元之債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年6月7日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年6月8日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。