高雄高等行政法院102年度停字第7號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院102年停字第7號裁定

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：聲請停止執行

高雄高等行政法院裁定
102年度停字第7號聲請人 林淑玲
林金蒂 哈樂子 達基佑 鄭萬全 陳藍姆洛 劉炯錫 廖秋娥 賴進龍 田易奇 黃福魁 林玲 李韻儀 高燕玲 高語堂共同代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師相對人臺東縣政府代表人 黃健庭 代理人 鄭光宏
蘇宜湘 陳修君 律師
參加人美麗灣渡假村股份有限公司代表人 黃春發 代理人 王寶玲 律師
劉昌坪 律師上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主文相對人以民國102年2月1日府授環水字第0000000000B號函公告「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」之環境影響評估審查結論及以102年3月13日府觀管字第1020036513號函准參加人復工之行政處分，於其行政爭訟終結前，停止執行。
聲請人其餘聲請駁回。
聲請程序費用由相對人負擔四分之三，餘由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略謂：
（一）參加人於民國93年12月14日與相對人簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以BOT方式於臺東縣○○鄉○路○段346及346-2地號土地進行開發，參加人嗣於94年2月21日函請相對人所屬旅遊局（現已更名為臺東縣政府城鄉發展處）同意合併加路蘭段346及346-2地號土地，再分割成同段346及346-4地號土地，參加人於94年10月7日取得在上開346-4地號土地興建旅館之建造執照後，隨即進行施工。嗣參加人以擴建規劃別墅區增加開發範圍為由，於95年9月26日申請開發「美麗灣渡假村新建工程」（全部開發範圍包括加路蘭段346及346-4地號土地，面積合計59,956平方公尺），並檢具環境影響說明書送審，經相對人環境影響評估審查委員會（下稱環評會）審查後，於97年6月15日第5次審查會議作成「有條件通過環境影響評估」之結論，相對人並於97年7月22日以府環水字第0000000000B號公告之，而於99年8月、9月核發建造執照（府城建字第Z0000000000號）及使用執照（府城建字第Z0000000000號）。惟上開環境影響評估(下稱環評)審查結論業經鈞院98年度第47號判決及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定，參加人遂再以「美麗灣渡假村興建工程」為名申請相對人進行環評〔開發基地由加路蘭段346、346-4地號整併編為臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地，申請開發面積重測為60,942.59平方公尺〕，經相對人環評會審查後，於101年12月22日第7次審查會議作成「有條件通過環境影響評估」之結論（下稱原處分），並經相對人以102年2月1日府授環水字第0000000000B號公告，惟原處分之合法性顯有疑義，其執行亦將造成難以回復之損害，且有急迫情事，爰聲請予以停止執行，並停止開發程序之續行。
（二）依最高行政法院92年度裁字第154號裁定意旨，本件因原處分之執行將發生難以回復之損害，故於行政訴訟起訴前，自應允許聲請人向法院提出停止執行之救濟，以兼顧聲請人之利益。又聲請人等均係居住於美麗灣渡假村之開發場址所在地（台東縣卑南鄉）及所在地毗鄰之鄉鎮（台東市及台東縣東河鄉）之居民，依環境影響評估法施行細則（下稱環評法施行細則）第22條規定，為可能受到本件開發行為所影響範圍內之當地居民，自屬於利害關係人，具有提起本案停止執行之當事人適格。況依最高行政法院101年度裁字第2217號裁定意旨可得知，就「單一具體之開發個案」所作成之不同行政處分，雖各處分所涉及之「法規」或「行政機關」不同，惟均係針對「同一開發案」所作之行政處分，其目的為同一，對開發行為之管制亦具有一致性，應整體視之，不宜切割，故其開發行為可能影響範圍內之當地居民，不應該因行政行為所涉及之法規不同或所作成之行政處分不同，而有差異。是本件聲請人係為本件開發行為所可能影響範圍內之當地居民，則聲請人不僅為環評審查結論之利害關係人，具有當事人適格，亦應為本件開發行為所作成之復工處分之利害關係人，具有提起本案之當事人適格。
（三）本件之執行將造成難以回復之損害，應予停止執行，且所謂「難於回復之損害」並非以金錢衡量為唯一標準，仍須考量回復之概然性有多高、回復費用是否過鉅而在經濟成本之考量上。
1、鑑於生態環境之「不可逆性」，不論何種開發行為，一旦開始進行，該破壞即難以回復，何況本件於公有自然沙灘景觀上大興土木興建私人旅館，並挖走天然細砂，天然沙灘景觀與環境條件，已難以回復。另依中央研究院生態多樣中心97年8月10日發表之「台東杉原海洋生態與生物多樣性調查報告書」（下稱調查報告書）所載，該中心在該處共記錄到104種石珊瑚、10種軟珊瑚、5種水螅珊瑚，總計119種，並因而孕育豐富的魚蝦、蟹類等漁業經濟資源。而此等資源，皆因美麗灣第1期0.9997公頃之主體飯店與擴增約5公頃之小木屋及其他遊憩設施，引入大量人潮與海域動力遊樂設備後，污水與人為活動將造成生態浩劫與漁業資源難以彌補的衝擊。
2、依學者研究指出台灣珊瑚礁受破壞真正原因前兩名為「濫墾、濫建造成之水土流失，使海水混濁，珊瑚白化」及「污水及垃圾造成海水優養化，藻類及海葵繁生，珊瑚死亡，繁殖量降低」。而以墾丁為例之研究更指出「自2001年起自2010年之資料分析結果顯示，墾丁國家公園附近沿岸海域部分測站遭受廢水污染而含有較高的營養鹽、葉綠素
甲、生化需氧量、酸鹼值、濁度及懸浮固體，其來源主要分保力溪、墾丁大排、凱撒小排及石牛溪等人為活動排放溝渠」、「以保力溪、墾丁大排、凱撒飯店及石牛溪測站較為嚴重，顯示受到降雨與陸源河川沉積物及含有耗氧性污染物質之都市性家庭廢水影響」。況研究更指出「墾丁近岸處各項建設亦應需求而不斷增加，遊憩活動、海岸的開發、漁業活動、廢水污染及海水優養化的干擾，導致海域中陸源污染物質日益增多。山上的土地遭濫墾，林木遭濫罰，造成水土保持不良，就可能在一場大雨之後，逕流即將土壤沖刷，連同垃圾與有機廢水經過溝渠或小溪輸送到海裡，造成黃濁的水質及營養鹽之增加，不但在珊瑚礁覆蓋上大片泥沙，掩埋並窒息棲息於底質內的生物，且對當地之生物群聚造成相當的衝擊．．．此一現象如再不加以遏止，珊瑚礁面積必然會逐年嚴重減損，甚至於有些物種可能會因而滅絕，對海洋生態以及其所結合的景觀資源的衝擊程度，將大到難以預估。」由上開研究報告可知，台灣珊瑚礁生態受到破壞之原因多半來自於人類活動，尤以濫砍、濫筏所造成之水土流失及廢水排放所導致之海水優養化干擾為最，系爭開發場址附近之珊瑚礁，已因為美麗灣飯店興建過程而有泥沙附著於珊瑚礁上之情形產生，是本件原處分若不予以停止執行，而飯店營運後產生之廢污水排放是勢必會對於珊瑚礁生態產生更大且難以回復之損害。況研究報告並指出「因為珊瑚礁提供各型生物最佳之附著、棲息、躲藏、攝食、孵育、生長繁殖之場所，再加上生物與生物之間密切的共生關係（片利、互生、寄生），在食物、空間、時間（日夜）等資源方面有效分配利用，以及為了便於掠食或避免被掠食之生存競爭所發展出來的體型、體色變異、有毒、攻擊、防禦、偽裝、擬態、警戒等五花八門之行為生態適應，如此長久演化之結果，造就了生物種類之高度歧異，但因為此高度共生現象，故若珊瑚礁生態系受到破壞，則地球上所連帶消失的物種會數以千以萬計」，故系爭開發行為不僅將破壞珊瑚礁之生態，毋寧將產生更大之漣漪效應，即亦直接迫害了與珊瑚礁共生之多樣性物種而使其瀕臨滅絕。
3、又本件開發場址所在地海域（即杉原灣海域），在未遭開發為美麗灣渡假村飯店前為一美麗海域，因參加人進行開發行為已發生淘沙、沙灘逐漸減少、海岸線倒退之情形，使每年颱風來臨所產生之強風及海浪直接侵襲沙灘、淹沒飯店建築體外之戶外設施（游泳池等），甚至海水已直接滲入建築物體之地下室，此有2012年9月28日杰拉華颱風、2012年8月1日蘇拉颱風、2011年8月29日南瑪督颱風等照片可參，今年颱風季節亦即將來臨，在安全性疑慮無法排除前，若允許參加人（因其已通過環評、取得使用執照）開始經營飯店營業行為，勢必會產生重大公共安全之危害。
4、本件開發案所盤踞之杉原海岸，為聲請人所屬當地原住民莿桐部落之生活領域及傳統海洋漁獵活動之場域，係該部落平日生活資源與食物取得所仰賴之場域。惟本件開發案之污水排放問題始終未決，儘管環境影響說明書聲稱將以三級薄膜處理系統處理每日污水排放，然環評委員在第7次審查會上之質疑皆未經開發單位說明、補件後再審，卻於第7次審查會當日逕作成有條件通過環評之決議，合法性不僅有疑義，更證明本件開發案之污水排放問題並未獲得妥善事前風險評估與處理，未來如任令其持續興建與營運，勢必將造成珊瑚礁生態、天然海岸景觀、漁業資源等「不可逆」之生態浩劫；且對聲請人所屬當地莿桐部落在杉原海岸之漁獵、貝類與野菜採集等營生形成直接衝擊，進而侵害其經濟社會文化權利公約所保障之取得充足食物之權利；尤其施工及營運所產生之水污染一旦藉由水文、土壤等多重媒介進一步擴散，形成沿岸貝類、魚類、植物、珊瑚等生態污染結果，將進一步導致當地部落、居民因採集食物、戲水而產生身體、健康權之終局性損害。凡此皆顯明若本件不予停止執行，將導致無法回復到未受侵犯前之整體「固有狀態」。
5、聲請人擁有環境影響評估法（下稱環評法）之程序參與權已為學者及裁判實務所肯認，再依環評法第1條意旨，環評法之立法目的係「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的」而制定，條文不僅明確將「預防原則」（學者或有謂「預警原則」）列入規範，更彰顯環評法之關鍵制度功能在於透過事前風險評估及程序參與機制，以預防或減輕重大開發行為對環境、乃至對當地居民權益之影響，此從環評法第9條、第10條、第11條第12款及第12條賦予公民參與及事前風險評估之規範意旨亦可得出。準此以言，若本件不予停止執行，坐令開發案持續施工、甚至開始營運，則在環評法事前風險評估之核心脈絡下，聲請人之程序參與權將遭受終局性、不可回復性之侵害，畢竟對於已施工完畢且開始營運之開發行為，如何再為「事前」評估，其程序參與尚有何實質意義，且程序權之侵害亦非事後得以金錢填補，本件若不予停止執行，其造成之不可回復損害甚為明顯。
（四）本件有停止執行之急迫性：環評會於101年12月22日第7次審查會作出有條件通過環評決議後，相對人秘書長 陳金虎 即受訪表示：「美麗灣建物原本即已具備建築執照及使用執照，如今即可聲請復工。」參加人副總 朱膺州 亦表示：「環評程序嚴格，目前將先修正報告書，完成後向在地的卑南鄉富山村舉行公開說明會後才會復工。預計同步招募原工，遭資遣的5、60位員工優先回聘，未來將提供180個就業機會。」再者，開發單位已於102年3月5日在臺東縣卑南鄉富山村活動中心召開「美麗灣渡假村基地新建工程環境影響說明書施工前公開說明會」，其性質為環評法第7條第3項之公開說明會，即開發案通過一階環評審查後，於施工前應舉行之會議。本件開發案在領有建造執造、使用執照並已通過環評審查之情況下，隨時得申請復工及營運，尤其開發單位舉辦第一階環評審查通過後之公開說明會，業已完成施工前最後之環評程序，處於隨時得復工的狀態，顯見本件開發案重啟施工已迫在眉睫，如一旦復工及營運，更將對生態系統造成不可逆之衝擊，急迫性甚為明顯。
（五）本案之請求並非顯無理由，且有相當高之勝訴蓋然率：
1、本件環評審查結論存在有下列多處違法，證明本案之請求並非顯無理由，存有較高之勝訴蓋然率：⑴本件環評應由行政院環境保護署（下稱環保署）審議，環評審查結論有管轄違誤或欠缺事務權限之違法；⑵環評會之委員專業背景組成缺乏多元性，違反專家學者委員遴選要點，致組織不合法；⑶環評會有多位委員應迴避而不迴避，致審查程序不合法；⑷環評程序「接續」97年6月15日第5次審查會議繼續進行，而非重新開啟，違反行政程序法第118條本文、環評法第6條第1項、第7條第1項、同法施行細則第8條第1項及開發行為環評作業準則第10條之1第1項規定；⑸環評審查結論之內容未記載任何理由；⑹環評審查結論之內容欠缺具體明確，且有裁量濫用之違法；⑺多位環評委員於第7次審查會議要求開發單位提出補充資料，惟開發單位所提出之書面補充資料，並未經由環評委員針對補充資料再為討論、實質審議，逕作出有條件通過之環評結論，不僅行政判斷係基於不完整之資訊、未考量相關因素，依最高行政法院101年度判字第55號判決意旨，其程序亦有違法。
2、鈞院98年度訴字第47號判決以相對人之多位機關代表委員未迴避為由，撤銷相對人之97年環評審查結論，而此一違法性復延續至本件環評審查結論，蓋相對人於第7次審查會作成有條件通過環評之決議時，即有多位機關代表委員皆未迴避而參與表決之情事，其違法至為顯然。
3、最高行政法院101年度判字第55號判決意旨，亦明確闡釋若屬「環境影響說明書應記載且為環境影響評估審查委員會應討論、審查並決議之事項」，即不得僅「由開發單位將該次審查會委員所提意見納入環境影響說明書修正後報告並送委員確認，而未將修正後之環境影響說明書提由環境影響評估審查委員會開會討論、審查、決議」，其並以此程序違法作為撤銷相對人97年環評審查結論之理由。
4、就環評程序係「接續」97年6月15日第5次審查會議繼續進行，而非重新開啟之違法指摘部分，最高行政法院102年度判字第120號判決已明確表示，本件環境影響說明書不僅諸多資料未予更新，且未重新舉辦公開說明會。例如環境影響說明書附錄二環境敏感區位及特定目的區位調查公文所附之查詢資料皆未更新，所詢經濟部水利署經水工字第09751085440號函、內政部營建署營署綜字第0960071950號函、營署綜字第0960071988號函等之環境敏感區位事宜，皆為96年、97年之函復資料，亦即97年審查結論遭法院撤銷前之舊資料，附錄六所附之第1次、第2次公開說明會會議資料亦係95年、96年之舊資料。由此可知，相對人不僅未呈現環境影響說明書「送審前2年內」之「環境現況」調查資料，亦未重行舉辦公開說明會，顯已違反環評作業準則第6條第1項附件三附表六、第10條之1第1項及上開最高行政法院判決意旨，亦證本案勝訴概然率甚高。
5、相對人102年2月1日府授環水字第0000000000B號函所公告之環評審查結論，係有條件通過環評，然而所記載理由卻僅泛言「本案經綜合考量環評委員、各方意見及開發單位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委員表決過半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查」，從中完全無法知悉處分理由為何。原處分之內容並未含審查結論作成之說明及論據，即未記載綜合評述，換言之，原處分之作成並未附記理由，違反環評法施行細則第43條、行政程序法第96條及最高行政法院102年度判字第120號判決意旨，違法性明顯，復證本案勝訴概然率甚高。
（六）於本案受保護之權利為現實之生命、身體、財產權益及程序參與權將因相對人做出毋庸進行第二階段實質環評程序之審查結論而有受到損害之可能，且本件存在諸多違法，聲請人受保護權利存在之概然性甚高；其次，即使事後證明保護發生錯誤時，社會亦不會應此停止執行之狀態而有任何損失。依最高行政法院99年度裁字第2032號裁定意旨可知「廠商之利益非屬公共利益」，因此，在計算社會所付出之代價時，不得將廠商所受之損害加入公共利益或社會損失之計算，充其量僅為廠商個別利益之損害。相對而言，聲請人所主張之避免美麗沙灘遭受破壞、保護生態及生物之多樣性以維護永續之生存環境，才是真正之公共利益，尤其環境污染具有擴散性，如本件不予停止執行，伴隨施工及營運而來的空氣、水源、廢棄物等污染將藉由諸多媒介擴散出去，進而終局侵害聲請人之生命、健康與財產權益。準此以言，本案具有高度之「保護必要性」，且本案之執行亦非為保護重大公益所必要，綜合以上理由應予停止執行。
（七）本件開發許可所附麗之環評審查結論，已遭最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定在案，依環評法第14條第1項規定開發許可係屬無效，且不因相對人於102年作成環評審查結論而成為合法，應予停止執行。
1、環評法第14條第1項規定所謂「開發行為之許可」係指「開發行為所需之各式行政處分」，在本件即包括相對人所核發之「建造執照、使用執照」。復按環評法第14條第1項規定意旨，在於使環評審查結論成為一個「前置性樞紐」，當環評審查結論無效時，後續之許可處分皆不得作成。學者即認為「環評審查結論」與開發行為之「許可」間的關係，係「由不同之主管機關各自主導進行之程序，對於同一開發行為做成多個行政處分，具有內容上之關聯性，在效力上息息相關，即環評審查結論認可開發行為乃為目的事業主管機關之作成許可處分的前提要件，故二者不僅為獨立之行政程序，亦為前後階段關係之階段式行政程序。」換言之，「環評審查結論」被撤銷無效時，目的事業主管機關做成許可處分之前提不存在，其根本不能做成任何許可處分。
2、查系爭「建造執照」、「使用執照」係相對人分別於99年8月11日與99年9月21日核發，該2筆開發許可係以97年7月22日府環水字第0000000000B號函之環評審查結論為基礎，惟該審查結論業經鈞院98年度訴字第47號判決及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定在案，溯及既往失其效力，目的事業主管機關作成開發許可處分之前提已不存在。換言之，環評審查結論之「內容」成為對「開發行為許可聲請」為「准駁」之構成要件之一，目的事業主管機關應受環評決定本身之拘束，不得再為相反之評價。因此，當97年環評結論無效，構成要件效力無從發生，目的事業主管機關所做成開發行為之許可即具有無效之特別法定事由。
3、縱相對人於102年2月1日再次公告環評審查結論，惟系爭「建造執照」、「使用執照」均係102年環評審查結論作成前即已存在，而非完成環評審查後才予以核發，依環評法第14條第1項，目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查前，不得為開發許可，否則該許可無效，顯見本件開發案雖第2次完成環評審查，惟系爭「建造執照」、「使用執照」均非完成審查後才重新核發，依前揭規定，102年環評審查結論不但不能使已無效之開發許可重新恢復效力，更不能使其違法狀態因重新「補作」環評審查而變為合法。因此，系爭「建造執照」、「使用執照」於本案訴願決定前應予停止執行，避免其違法狀態繼續擴大，以達暫時權利保護之制度目的。
（八）本件係對於系爭環評結論及開發行為併同聲請停止執行或續行：
1、本件開發許可之處分，係與環評審查結論為共同實現同一行政目的（美麗灣開發案）而作成，二者具有目的間之不可分性，因此，當事人對其中一行政處分（本件環評審查結論）提起撤銷訴願，其請求暫時停止執行該系爭行政處分為有理由時，則暫時停止執行之效力，應及於與該系爭行政處分共同達成同一行政目的之另一行政處分（即本件開發許可，包括建造執照及使用執照）之執行。若本件聲請停止執行效力僅及於環評審查結論，卻不及於開發許可或開發行為續行所必要之一切處分（包括建造執照、使用執照），將無法達成制止本件開發案繼續施工乃至開始營運的終極目的，亦使暫時權利保護機制原先預設之制度目的與功能完全落空。
2、再者，依環評法第14條第1項規定，若環境影響說明書未經完成審查，目的事業主管機關即不得為開發許可，否則該許可無效，因此，開發許可係依附於環評審查結論而存在，若無環評審查結論，即無開發許可，其應構成行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分」。因此，無論本於暫時權利保護之制度目的或開發許可於環評法體系下與審查結論間的依附關係，行政訴訟法第116條第3項所謂之「原處分」應作目的性解釋，使其不僅指向環評審查結論，更包含開發行為之開發許可，即應停止開發行為之續行。
3、依最高行政法院100年度裁字第2408號裁定意旨，可知縱使本件係以環評審查結論為標的而提起之撤銷訴願，然而本於環評審查係開發許可之前置程序，且二者具有目的上及請求基礎事實上之關聯性，本件開發案之開發許可亦得在聲明停止執行之列。
4、因環評結論之有效存在為「後續開發行為許可（處分）」之前提要件，是雖本件開發行為在取得原處分後，參加人即得以繼續進行後續之行政程序（如申請營業執照或與其他與本件開發行為相關之許可審查程序），惟因原處分之合法性已顯有違法之疑義，故為使「後續程序或處分之作成」，不會因為原處分之違法而受有相同之違法瑕疵，故聲請人依行政訴訟法第116條第5項之規定聲請「停止原處分之續行程序」，換言之，即停止就本件開發行為之後續程序之進行（如後續申請營業之程序）。此外，既然不得為開發行為之許可，則開發行為之實施（包含完成後之使用），自亦不得許可而應一併予以停止。而所謂開發行為，依環評法第4條第1款之規定，包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。本件參加人早已取得使用執照，一旦取得旅館營業執照，即得開始營業（即完成後之使用），為避免相對人或參加人繼續開發，應有一併停止之必要。
5、相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號函同意復工之處分，與原處分係為共同實現同一行政目的而作成，二者具有目的間之不可分性，因此，聲請人對原處分提起撤銷訴願，其請求暫時停止執行原處分為有理由時，其暫時停止執行之效力，亦應及於與原處分共同達成同一行政目的之本件復工處分之執行。為此，聲請人依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請裁定⑴相對人102年2月1日府授環水字第0000000000B號公告「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」審查結論之行政處分、後階段程序之續行及美麗灣渡假村新建工程開發行為之實施，於聲請人對之所提之行政訴訟判決確定前，均停止執行。⑵相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號函同意復工之處分，於聲請人對之所提之行政訴訟判決確定前，停止執行等語。
二、相對人答辯略以：
（一）聲請人並非系爭處分相對人，其是否為系爭處分之利害關係人亦未舉證以實其說，況聲請人所主張涉及的「權利」非屬法秩序保護的公權利、聲請人非屬系爭法規所要保護第三人之範圍、甚至系爭處分未有侵害聲請人權利之可能性，其對該處分並未具有「法律上利害關係」，故無提起本件聲請之訴訟權能。
1、法律上利害關係係指具體法規所保護之權利或利益而言，故有無法律上利害關係應先視有無保護規範而定，最高行政法院99年度判字第1023號判決即揭示「．．．，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；反之，若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。」「本件上訴人係對第三人之授益處分提起撤銷訴訟，主張原處分違法，侵害其法律上之權利或利益，自應對於原處分違法侵害其權利及法律上利益之事實負證明責任。」此為目前實務認定訴訟權能之判準。
2、臺北高等行政法院96年訴字第3267號判決、 傅玲靜 教授著「德國法上民眾參與環境影響評估之程序及其司法審查」（載於東吳公法論叢第5期）、 劉如慧 教授著「歐洲法對德國行政法的影響」（載於成大法學第17期）、 張英磊 教授著「環境行政中公共參與程序瑕疵之司法審查」，均認為環評法相關規定之規範非屬保護規範。至於個別程序規定（諸如環評法第7條、第8條以下規定等）得否視為主觀的程序權利（保護規範），德國學說及實務亦多採否定之見解，有劉如慧教授著「歐洲法對德國行政法的影響」乙文可參，是故基於相同法理，關於我國環評法第7條、第8條以下程序規定等，似不宜逕視為主觀的程序權利而作為得提起本件訴訟之保護規範。
3、環評法相關規定縱為保護規範，亦非任何人皆為利害關係人（即為保護規範範圍所及），臺北高等行政法院98年度訴字第420號判決亦採是項見解。甚至當系爭處分尚未有侵害權利的可能性時，即聲請人未具有狹義訴之利益（ripeness），亦非得預行請求救濟，最高行政法院59年判字第211號判例、98年度判字第708號判決亦採該等看法。上開實務見解於行政訴訟法第116條及第263條準用第116條認定聲請人有無訴訟權能時亦應有適用。
（二）縱認聲請人為系爭處分之利害關係人，其亦已向受理訴願機關申請停止執行，而未經決定，且並非情況緊急，難認有以裁定予以救濟之必要。有最高行政法院98年度裁字第3129號裁定、鈞院99年度停字第22號及100年度停字第10號裁定可參。
（三）本件聲請不僅無法釋明有何可能發生「不能回復」之損害，甚至無法釋明有何可能發生之「損害」，部分主張亦非「私益」之損害，亦未有能即時調查之證據，不符行政訴訟法第116條第3項「將發生難於回復之損害」之要件。
1、行政訴訟法第116條第3項定所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言（最高行政法院99年度裁字第363號、98年度裁字第2295號裁定意旨可資參照），且聲請人就「損害確係難以回復」之事實，應負釋明責任（最高行政法院97年度裁字第1188號、95年度裁字第2777號裁定意旨可資參照）。
2、另依行政訴訟法第116條規定，聲請人聲請裁定停止原處分之執行，係為其提起撤銷訴訟之權利保護目的，所指原處分之執行將發生難於回復之損害，屬私益之損害而非公益之損害，殊不得以原處分之執行將發生公益上難於回復之損害為由，聲請停止執行（最高行政法院95年度裁字第179號裁定意旨可資參照），臺北高等行政法院99年度停更一字第2號裁定於相類停止執行聲請案（中科四期）即採斯旨。
3、觀諸聲請人所提聲請狀所述，除部分非「難於回復之損害」外，且多屬其臆測之詞（其指將造成生態浩劫與漁業資源難以彌補的衝擊、「沒有海，我的冰箱怎麼辦」、漁獵、貝類與野菜採集等營生形成直接衝擊、生態污染結果因採集食物、戲水而產生身體、健康權之終局性侵害及程序權損害等等），不僅部分主張如生態環境之「不可逆性」並非「私益」之損害，且無法釋明有何可能發生「不能回復」之損害，甚至無法釋明有何可能發生之「損害」。
（四）系爭處分之開發行為，於停工前之施工階段即無造成任何「不能回復」之損害，復依最高行政法院判決意旨停工，今相對人既已遵照最高行政法院判決意旨重為系爭處分，並據以監督該開發行為，系爭處分之繼續執行，不但不致造成環境及居民健康之侵害，反而得提供更完善之保障，聲請所述不停止執行有可能發生不能回復之損害之「急迫情事」純屬無稽且與事實不符，未該當行政訴訟法第116條第3項「有急迫情事」之要件，應予駁回。
（五）本案請求勝訴之蓋然率若干並非法院審查停止執行聲請之法定要件，若錯誤估算作為裁定之基礎，顯然溢脫該制度之目的，侵越本案審理之權限：
1、按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急），而非僭越本訴預為本案判斷。
2、聲請人所述其本案之請求有相當高之勝訴蓋然率云云，除係其於本案審理主張之基礎，相對人予以尊重外，依實務見解，並非法院審查停止執行聲請之法定要件，尚不宜依此估算作為裁定之基礎。
（六）原處分如停止執行，將對於公益造成重大影響：
1、由臺北高等行政法院100年度停字第68號裁定可知，公益與私益並非截然二分或互斥之概念，且行政處分之性質不同於私人間之法律行為，本件系爭處分係為使臺東縣地方經濟發展及建設與環境保護兼籌並顧，自不能簡化為僅涉及廠商之利益，而與公益無關。
2、實則，企業經營亦為社會整體利益之一環，密切不可分割，企業之茁壯及成長，亦將直接帶動國內整體經濟之發展而提升公共利益。就本開發行為而言，相對人長期為臺灣傳統貧窮縣市，財政資源相對弱勢，透過本開發行為之推動，不僅可立即增加縣內人口之就業機會及衍生服務業人口，更可進一步帶動臺東縣之觀光產業，活絡當地商業活動，並大幅改善臺東縣民之經濟現況，更可有效抒解臺東縣長年稅收、經費不足之困境，平衡城鄉差距，進而提升國內整體社會經濟利益，是本開案發非僅攸關開發單位之利益，對參加人及全體縣民亦具有濃厚之公益性質，一旦停止執行，勢必將對公共利益造成重大傷害，甚至剝奪居民期待地方發展的希望，當地學生、弱勢家庭、地方居民的權益將受影響。又系爭開發行為正式營運後員工約可達200人，200多個家庭之生計，亦應屬公益的一環。
3、系爭開發行為所在地自75年起，即是公共海水浴場，但相關環境保護措施並不完善，原處分所附之條件與開發單位之承諾包括眾多環境保護措施，將使環境較過去更加乾淨及美化，與聲請人所提的避免沙灘遭受破壞、保護生態及生物多樣性，以維持永續之生存環境公共利益相符。
（七）聲請人聲請停止執行所稱可能損害，縱有可能亦非原處分所直接影響，聲請人如對於其主張權益認有符合聲請停止執行之要件時，原應適時針對適格之機關相關處分為之，始得達成其暫時權利保護之必要。聲請人聲請停止非直接影響其主張權益之原處分之執行，並聲請停止其他獨立處分程序之執行，顯為打擊錯誤。
（八）系爭開發行為原環評審查結論經最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定後，相對人即於101年2月4日發文開發單位應自即日起停工，相對人復於101年2月20日發文開發單位應依法院判決內容所示，補強本案環境影響說明書相關文件資料後再送審查，後經鈞院100年度訴更二字第36號判決指摘「被告該份停工函文，核與環境影響評估法第22條所稱之停止實施開發行為內涵有所差距」，相對人即於最高行政法院101年度裁字第1888號裁定維持該判決後，於101年10月15日發函開發單位停止實施開發行為，又據鈞院100年度訴更二字第36號判決「在參加人完成環評程序前，仍不得實施開發行為」所示，相對人於新環評審查結論102年2月1日公告後，始依開發單位所陳報，於102年3月13日以府觀管字第1020036513號函原則同意其復工。系爭開發行為復工後，相對人即於102年5月8日派員至現場為環評稽查，現場施工重點為裝修工程，未有違反環境影響說明書內容及環評審查結論情事，亦無發現有何因環評審查結論執行而發生急迫且難以回復之損害，未來仍將持續監督。
三、參加人 陳述 略以：
（一）參加人自93年投身本件開發案至今，除將國外低環境負荷經營之飯店經營成功經驗導引回台外，亦持續深入鄰近偏僻鄉里，努力聆聽在地居民聲音，了解在地村民之需求與殷切期待。為使本開發案真正達成經濟發展、生態維護及文化保存等之平衡發展，參加人不僅主動取消別墅區之開發規劃，更多次舉辦地方回饋活動，舉凡部落觀摩學習、孤兒院慰問、社區老人健檢至淨灘活動等，參加人均不遺餘力，期盼與全體縣民及在地環境和諧共存。
（二）原處分之執行並不會對聲請人等之漁獵及貝類採集權利及環評程序參與權利造成難以回復之損害，茲說明如下：
1、杉原海水浴場於相對人委託東管處經營時期，即對外開放供公眾使用，參加人不僅無權、亦從未干涉聲請人等之自由採集權，聲請人等亦未提出客觀證據以證明其所稱之自由採集權受到何種限制，且由當地原住民部落去年於現場舉辦豐年祭之照片，亦可證明當地海域一直以來均可自由下海，故聲請人等之自由採集權不僅並未受限制，更無難以回復之損害。此外，就海域前之沙灘而言，參加人已於環境影響說明書中規劃並承諾，凡台東縣縣民均可以免門票自由使用，聲請人等均為臺東縣縣民，渠等均可自由使用沙灘，故聲請人等之自由採集權亦不因營運而受到任何限制，更無難以回復之損害。再者，相對人於94年12月27日府農自字第0940101113號函，即已明確指出本件開發案所在區域非屬水產動植物繁殖保育區、漁業權區域、人工漁礁禁漁區或其他漁業重要使用區域，則聲請人主張其於鄰近海域具採集權，且採集權將因本件開發案之進行而受到侵害云云，尚屬無據。
2、聲請人應就停止執行之法定要件，包含難以回復之損害及具有急迫情事負舉證責任，此有臺北高等行政法院99年度停更一字第2號裁定、100年度停更一字第1號裁定、最高行政法院100年度裁字第1058號裁定、101年度裁字第483號裁定意旨可參。關於聲請人所稱之污水處理部分，雖本件開發案並非位於水質水量保護區，惟參加人仍將污水處理等級提高至水質水量保護區之處理標準，將污水處理等級提高至三級薄膜處理（為全台旅館首創），且本件開發案為觀光產業，與中科等工業園區截然不同，並無排放任何工業廢水之情形，聲請人僅泛言將導致當地部落、居民因採集食物、戲水而產生身體、健康權之終局性損害，卻未提出任何科學上之客觀證據，自難謂已盡釋明之責，顯不符合停止執行之要件。
3、聲請人雖認為將污水處理等級提高至三級薄膜處理仍有不足，惟此乃本案訴訟有無理由之審查範疇，且如將國內濱臨海邊飯店之污水處理等級相比較，參加人亦遠超過經環保署環評審查通過之墾丁夏都酒店，參加人仍已於環境影響說明書中規劃及承諾，會將這些乾淨的水全部回收再利用（於植栽澆灌等），甚至不會有污水流放至海洋，故透過三級薄膜處理及處理後全部回收再利用之方式，自無聲請人所稱污水將對其身體、健康產生難以回復損害之情形。
4、本件開發案所排放之污水，屬家庭污水及生活污水，而非重工業廢水，依相關環保法令規定，參加人原僅需設置二級生物系統處理相關污水即可符合法令要求，然參加人為實現生態永續發展之保育理念，除建置二級生物處理系統外，更另外增設三級薄膜系統，將污水處理等級提高至高規格之三級薄膜處理（為全台旅館首創），利用薄膜系統將絕大部分之污染質去除並能有效去除水中之氮、磷營養鹽。因薄膜系統不受天候環境而影響其操作效率，故當生物處理系統有異常時，其處理水亦可由薄膜系統將其處理至承諾之水質標準，對於環境保育即更多加一層保障。另於三級薄膜處理液出口端，針對污水水量及TDS（總溶解固體量濃度），亦設置流量計及感應設備，將監控設備置於中控室，追蹤監測流經三級薄膜處理之污水水質，如有異常可立即處理。此外，污水處理廠亦委託專業廠商負責設備操作與維護，以確保污水處理設施之正常運轉，避免超出標準影響環境。經三級薄膜系統過濾後的水，幾乎已無任何雜質、細菌或病毒殘留，水質遠比雨水更為乾淨。倘夾雜較多雜質及懸浮物之雨水已無可能污染海洋，何以本開發案經三級薄膜系統過濾而幾已不殘留任何雜質、細菌或病毒之排放水，會對鄰近海域造成難以回復之損害，足見聲請人所謂有難以回復損害云云，並非事實。再查，為充分落實節能減碳、資源回收再利用之理念，經三級薄膜系統處理後之污水，除於颱風來臨期間，視實際情況排放外，將供本開發案之林木綠化植栽灌溉及景觀生態水池使用，大幅降低對於民生用水之依賴，對於整體生態之永續發展，實屬有利無害。實則，本件開發案所在基地原為杉原海水浴場，每年均有數萬名來自全台各地之遊客造訪遊憩，在旅客眾多、遊憩活動頻繁之情形下，環保署每年至杉原灣現場進行水質檢測之結果，仍顯示水質屬優良等級，足證生活污水對於環境所造成之影響遠不及工業廢水，然參加人仍選擇將污水處理等級提升至「水質水量保護區」之處理標準，而採用全台旅館首創高規格之三級薄膜系統處理污水（其薄膜空隙極小『低於0.05μ微米』可過濾掉包括二價離子、所有的病毒及微生物等，類似RO逆滲透之功能），故聲請人所稱開發行為所生污水將污染鄰近海域云云，絕非事實。
5、參照最高行政法院99年度裁字第2034號、100年度裁字第2408號裁定意旨及依環評法第6條第1項、第7條、第8條之規定可知，是否進入第二階段環評必須先由主管機關依環說書完成審查，審查後認為對環境有重大影響之虞，方才進入第二階段環評，而聲請人所提本案訴訟縱撤銷環評審查結論，亦僅係回復由主管機關審查之階段，並不能使環評程序進入第二階段，且一旦主管機關審查後認為應進入第二階段環評，開發單位即須依規定辦理，並無難以回復之損害可言，故聲請人以原處分之執行將使其程序機會被剝奪而無可回復為由聲請停止執行，顯不可採。
（三）珊瑚礁及旅客公共安全係涉及公益之事項，與聲請人所擬聲請保護之權利無關，且本件開發案亦無將對珊瑚礁及旅客公共安全造成難以回復損害之情形，自不符合停止執行之要件。
1、有關珊瑚礁部分：⑴聲請人所提出之調查報告書，於「前言與總論」處即已先
揭露該調查計畫係從「96年6月至97年8月」於本件開發案所處基地杉原灣進行5次之現場調查，調查範圍除沙灘外，尚包含珊瑚礁生態系、藻礁生態系及灘地生態系3個主要的生態棲地。惟本件開發案於94年10月開始動工，主要工程5樓建築係於96年中完成，並於8月通過消防檢查，準備申請使用執照，由此可知，中央研究院生物多樣性研究中心至杉原灣所進行5次現場調查之時點，係本件開發案主體工程已完工之後，倘本件開發案之興建將對於杉原灣沿岸之珊瑚礁生態造成難以回復之損害，則調查報告書於進行5次之現場調查後，顯然不可能作成「整體而言，杉原灣的珊瑚礁生態系為目前臺灣島周邊中極少還保持其完整性的海域，與綠島和蘭嶼等離島的狀況相當」之結論，且由調查報告之結論，反可證明本件開發案並未對鄰近海域之珊瑚礁生態造成損害。
⑵又調查報告書雖推測開發案之主體飯店一旦開始營運，將
可能對鄰近海域及珊瑚礁生態造成影響，惟前開調查結論之作成，並未將參加人為保育珊瑚礁生態，同時兼顧開發行為及環境保護所提出之各項具體措施納入考量。參加人所採取之環境維護措施，相較於先前開放杉原灣作為海水浴場，更能有效且完善地保護鄰近海域之自然生態。況調查報告書中，對於開發案之渡假村將如何影響鄰近海域之珊瑚礁生態，未提出任何實證資料，僅以渡假村所在位置與海岸高潮線之距離，即斷言「這樣接近沙灘的距離對於暴潮、巨浪以及如2004年的南亞海嘯等自然干擾後所可能造成的傷害都是可預測的」，顯見聲請人所謂開發案將造成珊瑚礁生態難以回覆之損害云云，均僅係其憑空臆測之言。
⑶調查報告書於多處亦一再提及人類過度漁獵，方係造成珊
瑚礁及杉原灣鄰近海洋生態日後恐逐漸衰竭之主因，可知，聲請人所據以聲請停止執行原處分之理由，即保障渠等於杉原灣沿海地區漁獵、採集貝類、野菜之營生權利，始係影響珊瑚礁正常生長及傷害杉原灣海洋生態之根源。聲請人一方面以維護海洋生態及漁業資源為由，主張應停止執行本開發案，另一方面卻對杉原灣海洋資源不當掠奪，更以此作為原處分應停止執行之理由，實屬無據。實則，如欲維護杉原灣鄰近海域之海洋資源，首應停止者，實為聲請人於前開地區過度漁獵及採集之不當行為。
⑷另調查報告書亦非主張沿海地區絕對不得存在任何觀光產
業，僅謂需有完整之環境保育配套措施，本件開發案即兼顧環境保育及觀光發展之開發原則，參加人業已於環境影響說明書中，分別針對空氣污染防制、污水處理、海洋資源保護等各方面提出可兼顧環境保護之具體措施，且相對人亦未允許參加人可於系爭海域進行遊樂設備開發，益證原處分繼續執行，並不會產生生態浩劫或漁業資源受到衝擊之情形。
⑸參加人曾委託弘益生態有限公司於杉原灣沿岸地區進行實
地之四季調查，關於珊瑚礁現況之調查方式，乃係於所選定之潮間帶樣點低潮線外之海域，水深約10公尺至15公尺處，設置長達30公尺、寬約4公尺之帶狀截線，以作為亞潮帶潛水調查樣站，並由領有國際潛水聯盟認證之專業人員，以水肺潛水方式進行亞潮帶之珊瑚調查。前開專業人員於水中乃係採用調查線潛水觀測法（visualstripe-transectmethod），並以水中相機輔助拍攝，記錄調查線內珊瑚多樣性，以及既有珊瑚是否有白化情形，並於穿越線兩側隨機放置長寬均約為50公分之方形網框，用以調查珊瑚覆蓋率。依據前開調查結果，再參照環保署公告之「海洋生態評估技術規範」內有關海洋生態影響綜合評估項目之權數及級數，以量化方式分析本開發案對於海域生態之影響。綜合前述分析結果，本件開發案於總分為100分之影響程度級數中，獲得86.25分，屬於無影響或影響甚微之等級。前開調查結果充分顯示原處分繼續執行，實不會對鄰近海域造成生態浩劫與珊瑚資源難以回復之損害，至為顯然。
⑹除前揭調查報告書外，聲請人並未提出其他與台東杉原海
岸直接相關之研究，而調查報告書之研究報告作成時間距今已逾5年餘，且該報告內容僅係說明杉原海岸乃值得保護之海岸區域，並非表示本件開發案已對杉原海岸造成損害，更非將造成「難以回復之損害」，亦無法證明珊瑚礁生態系統受到損害（如有）與本件開發案之因果關係。又聲請人於102年5月13日調查證據程序中，雖表示有補作更新之台東杉原海岸研究報告，惟其並未提出新調查報告，顯見聲請人並未舉證證明杉原海岸之珊瑚礁將因本件開發案而遭受難以回復之損害。且聲請人於環評審查階段只提出調查報告書，其於環評審查通過後，方於提出聲證17及18，惟聲證17及18係針對西部墾丁之研究，聲請人等明知兩地之海洋生態、海底地形水文潮流、開發規模及遊客造訪人數等均無法相提併論，否則聲請人長期參與環評審查程序，並採反對立場多次表示意見，何以從未於環評審查階段提出該等研究，本件開發案鄰近海域為台東杉原海岸，而非西部墾丁，參加人已就當地珊瑚礁生態進行調查，環評審查委員亦已就此完成審議，且此不僅屬環評委員應受尊重之判斷餘地，亦為本案訴訟是否有理之審查範疇，聲請人等其他學者對西部墾丁之研究取代對台東杉原海岸珊瑚礁生態之實際調查報告，將使停止執行程序取代本案訴訟之實質審理程序，實不可採。
⑺另中央研究院生物多樣性中心 陳昭倫 博士曾於101年接受
墾丁國家公園管理處委託進行「101年度墾丁國家公園海域珊瑚礁長期生態監測計畫」，針對懇丁7個已設立長期監測海域地區進行現生珊瑚礁現況普查，陳昭倫博士於前開計畫中，亦認颱風等自然事件對於海洋環境之擾動，方係影響珊瑚礁群恢復能力及覆蓋率之主要原因。是以，墾丁地區雖為人為活動頻繁區域，然珊瑚生長仍相當穩定，此乃因珊瑚具有一定之回復能力，僅於颱風之重大天然災害發生時，始會對珊瑚造成重大傷害。又98年8月莫拉克颱風襲台，大量漂流木流入東海岸及杉原海灣，101年第6次環評審查會議中，環境資訊協會即曾提及98至99年間杉原地區珊瑚大量死亡，然當時本件開發案仍處於停工階段（停工期間乃96年10月至101年3月），絕無可能係本件開發案之執行致使鄰近珊瑚於該年度死亡，此恰好驗證陳昭倫博士於前開101年監測計畫所作成之結論，亦即強度高之自然事件（如颱風等）方係造成珊瑚礁群死亡之主因。至於101年監測報告中，提及墾丁當地缺乏污水處理設施，及當地人為污染嚴重，不利於當地珊瑚族群之恢復等，參加人均已於環境影響說明書中，承諾採取相關具體措施，如不經營任何動力機械式之水上活動、定期進行淨灘、將污水處理等級提高至最高等級之三級薄膜處理等，將可有效維護珊瑚礁群之生長，絕無可能發生聲請人所主張本開發案將導致鄰近珊瑚礁受有不可回復損害之情事。甚者，聲證18於「結論與建議」部分所提出之海洋環境相關保護措施，如：加強珊瑚礁保育之教育宣導、建立遊客正確之保護觀念、管制海岸土地或山坡地之開發利用、取締非法污水排放與管理工作及訂定遊憩活動管理辦法等，參加人於環境影響說明書中均已承諾切實執行，如：參加人與當地保護海洋18年的護魚協會合作，推廣保育觀念，並共同舉辦多次淨灘活動。且本件通過嚴格的環評及水土保持審查，原規劃之別墅區亦已取消開發，降低開發規模、更將開發案之污水處理等級提高至三級薄膜系統並有嚴密之監督機制、依沙灘環境維護計畫，妥善辦理沙灘環境清潔維護事宜、營運期間不經營動力機械式水上活動等，因此亦不會發生聲請人所稱珊瑚礁受有不可回復損害之情事。⑻依聲請人主張，聲證19照片拍攝時間為98年7月9日，惟本
件開發案係於94年10月開始動工，主要工程5樓建築於96年中即已完成，98年時已停工2年，在環保團體及當地居民嚴格監督下，絕不可能有興建過程所產生泥沙附著之情形。本件開發案之施工期間，並無違法傾倒或就地掩埋建築廢土之情形，而係將全數建築廢土委託相對人核准設立之浩群開發股份有限公司，將土方運至「浩群開發股份有限公司利家場土石方資源回收場」處理，而庭園遊憩區及服務區施工時所產生之營建廢棄物，則均已委託花蓮「開興環保工程有限公司」清理完成，絕無將土方丟入海洋之污染情形。此外，96年9月亦由經環保署認可之專業機構至現場海灘進行檢測，鑽探取樣分析結果，顯示沙質比例高達98%以上，並無廢土汙染情形。另根據96年10月17日至19日及98年6月25日之現況照片顯示，停工時沙灘很乾淨，並無聲請人所稱泥沙影響珊瑚礁之問題。實則，久居當地人士已於各報章媒體及環評會上多次說明，造成南北兩側珊瑚礁有泥漿之主因，係因富山村約有10多條野溪（溝渠），在本案基地及附近即有8條，每當下大雨時，山上大量泥沙被沖刷流至海灣，但約兩三個星期後狀況就會自然改善。國立海洋生物博物館與台灣環境資訊協會合作刊登之98年9月2日台東訊報導亦指出，杉原南側的珊瑚礁區其珊瑚覆蓋率從去年的70%降至40%，不但有斷裂的珊瑚，也有因為河水沖刷帶來大量泥沙，水下混濁且珊瑚上覆蓋有沈積物，聲請人僅以自行拍攝之3張照片，即主張因泥沙附著於珊瑚礁係因本件開發案所導致，實不可採。此外，96年相對人受行政院農業委員會漁業署補助，曾委託中央研究院生物多樣性研究中心 詹榮桂 研究員進行「台東縣海域增設人工魚礁區可行性評估」，由該報告可知，卑南大溪每年自山上帶來之泥沙，實乃本區珊瑚附著泥沙之主要因素；甚至，早於美麗灣尚未進行任何開發行為前，杉原海灣地區早已存在，泥沙因為卑南溪沖刷入海被黑潮帶入海灣內之事實。況且，杉原灣內共有7條野溪匯流，也會自山上帶入部分泥沙，進而造成泥沙覆蓋，並非人為因素所致，此亦呼應陳昭倫博士於前開101年監測計畫所提出大自然始係影響珊瑚生長主因之觀點。
2、有關營運將對旅客公共安全造成重大違害部分：⑴聲請人所提參加人之開發行為已發生淘沙、使得沙灘逐漸
減少、海岸線發生倒退之情形，要非事實。蓋倘參加人之開發行為確實導致杉原灣之海岸線倒退（參加人仍否認之），則杉原灣沙灘寬度應逐年減少，然由聲證20之圖片所示，可知94年杉原灣之沙灘寬度雖大於95年，惟98年及99年之沙灘寬度卻又遠大於95年，是聲請人前開主張，顯與事實不符。況海邊之潮汐每天均有漲退潮時段，每次漲退潮時間約距隔12小時25分鐘，故每日漲退潮時間皆不同，有時係在白天，有時可能係在晚上，再加上影響潮汐之原因，除了地球自轉外，尚包括月球引力，故每天每個時辰潮汐線均不固定。聲請人所提出之聲證20照片，未考量漲退潮時間及其它因素，僅憑空照圖資料斷言參加人之開發行為已致使杉原灣發生淘沙、沙灘逐漸減少及海岸線倒退云云之情形，實屬率斷、不足為採。
⑵本件開發案所在基地位於台東縣杉原灣海域，受到南北兩
端珊瑚礁岩地形之天然屏障及海底地形之影響，不僅灣內風浪相當平靜，且其自然形成的沙灘海灣，即是颱風波浪不會造成危害之最佳證明。參加人曾於96年12月委託國立成功大學水工試驗所進行颱風波浪分析，依據其針對復現期距100年所作之分析，杉原海岸受到外海海底地形之屏障，能夠有效地減低外海颱風波浪對杉原海域岸灘之影響及危害。經採用最大的颱風暴潮位及最大的天文水位分析後，颱風波浪約於水深20m附近即會發生碎波現象（此與波高及週期有關），此時碎波帶距離杉原海岸岸灘達1km以上，因此可以降低大波浪對杉原海岸地區可能造成之危害，絕無可能發生聲請人所臆測颱風所帶來之風浪將淹沒飯店建築體外之戶外設施，甚或滲入建築體地下室之情形。況由台東富岡漁港歷年最高水位統計表，可知最高水位係發生於00年及79年，反而本件開發案於動工後迄今，海浪水位未有升高情事。甚者，如任令本件開發案驟然停工，因相關環境保護措施尚未妥善完成，參加人於停工期間亦難以針對已興建完成之建築物進行各項安全維護，反而更有公共安全上之疑慮。姑不論公共安全並非聲請人等可主張之難以回復之損害，參加人亦已制訂縝密之防災計畫及緊急應變措施，上開各項措施之目的即係為確保旅客安全，故本件亦無聲請人等所主張難以回復之損害。
（四）原處分之執行，業經相對人充分審議後認定並無造成難以回復損害之疑慮，對於相對人之判斷餘地，原則上應予尊重：
1、由最高行政法院100年度判字第2043號判決意旨可知，針對行政機關具有高度專業性之判斷，及獨立專家委員會之專業判斷，訴願機關或法院應承認具有判斷餘地，僅有於例外情形，即行政機關之判斷有恣意濫用及其他重大違法情事時，訴願機關或法院始介入審查其合法性。前開對於行政機關判斷餘地之尊重，不僅應適用於行政處分是否合法之實體審查程序，於決定行政處分應否停止執行之保全程序，亦有適用。換言之，對於涉及專業且具有高度科技性之行政處分，且係經獨立專家委員會本於專業所為之判斷，法院於決定應否停止執行時，亦應尊重其判斷餘地，僅於行政機關之判斷明顯有恣意濫用及其他重大違法情事時，始予裁定停止執行。
2、原處分與環境保護之評估密切相關而具有高度科技性，更為獨立專家委員會所為之判斷，基於尊重環評會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，原處分實有判斷餘地之適用。又聲請人主張原處分繼續執行將造成難以回復損害之事由，如台東縣沿岸生態及漁業資源將遭受難以彌補之損害，以至於渠等於杉原海岸漁獵、採集貝類及野菜等營生權利將受到嚴重影響云云，業經聲請人、相關與會代表及環評審查委員於開發案之歷次公開說明會及審查會議中充分表達及陳述，除參加人已就前開質疑逐一答覆說明並詳實紀錄在案，環評審查委員亦已於充分考量各方意見、參加人之答覆與採取之減輕及預防措施後，形成具體共識，作成本件開發案有條件通過環評審查之審查結論，進而確認本件開發案對環境未有重大影響或造成難以回復損害之疑慮。環評審查委員既已本於專業，就聲請人所稱之難以回復損害詳為審酌，並於歷次審查會議中提出諸多較參加人原承諾事項更嚴苛之要求，且於參加人允諾確實執行後，始作成有條件通過環評之決定，以力求觀光產業發展與環境生態保育兼籌併顧，則環評審查委員之判斷餘地，自應予以尊重。
（五）本件並無停止執行之急迫性：
1、杉原海水浴場自75年即作海水浴場使用，依統計資料顯示，每年杉原海水浴場均有許多遊客前來，90年遊憩人數即達8萬人以上，且依96月6月至97年8月之調查報告，當地珊瑚生態相當良好，更可證明當地生物已適應人類之活動，並未造成難以回復損害之急迫性。而本件開發案營運期間針對廢水部分採「三級薄膜污水處理系統」及「全部回收使用」，處理後之水源將作為全區植栽澆灌及景觀水池之使用，絕無排放入海中之疑慮，且經計算後，處理完後之水並不夠使用，還需用自來水，故亦不致發生太多水用不完，而流入海洋之問題。另就遊客活動而言，參加人已於歷次環境影響說明書中承諾不經營動力機械式之水上活動，聲請人主張本件開發案之海洋動力遊樂設備將造成生態浩劫及漁業資源難以回復之損害，並有停止執行之急迫性云云，顯與事實不符。
2、為進一步確保環境保護並使民眾共同參與、監督，參加人亦已於環境影響說明書中承諾，原規劃之別墅區取消開發，降低開發規模；依沙灘環境維護計畫，妥善辦理沙灘環境清潔維護事宜；經營期間與在地護漁協會共同維護沙灘清潔，每月定期舉辦淨灘活動，共同推廣環境保護的教育工作；依照環境品質監測計畫確實執行環境監測工作、進行相關環境監測時，事先會將監測時間及地點通知當地村辦公室，並上網公告。上開事項乃為類似開發案件所無之要求，除可以顯示參加人對環保之重視外，亦為藉由公眾之參與及監督而落實環境保護，且參加人於營運階段必須依上開承諾事項辦理，否則依環評法第17條及第23條規定，即會受停業及有期徒刑之嚴厲處罰，而聲請人並未釋明何以在承諾事項確實執行之情形下，仍有非停止執行不可之急迫性，故本件顯不符合聲請停止執行之要件。
3、況就保護海洋資源而言，姑不論聲請人並未提出科學證據證明本開發案對海洋資源究竟有何影響，縱以聲請人所提出之調查報告書觀之，中央研究院生物多樣性研究中心至杉原灣所進行5次現場調查之時點，係本件開發案主體工程已完工之後，已如前述，足見本件開發案之執行實未對鄰近海域之珊瑚礁生態造成損害，系爭海域數十年來亦係開放供遊客觀光遊憩使用之杉原海水浴場，益證本件未有任何聲請人所稱應停止執行之急迫性。
4、環保署業已於本件開發案所在鄰近海域，進行每年約10次之水質檢測，日後亦將持續進行。如檢查結果或監測內容顯示環境遭受破壞並可歸責於參加人時，參加人必須於30日內改善完成；如屆時仍未改善完成，參加人必須自行停業直至異常狀況排除為止，並會依環保主管機關之要求辦理環境追蹤監測。且依相關環保法規，如水污染防治法、廢棄物清理法、海洋污染防治法等規定，參加人一旦有造成環境污染之情形時，將立即遭受停工、停業、勒令歇業及罰款等立即強制之處罰。環保團體亦已與中央研究院合作，在杉原海域設立永久樣區，永久監控當地海域生態狀況。前開種種防免措施，均足以充分監控本開發案之執行，即使有任何影響海域或周遭自然生態之情事發生，參加人、聲請人或相關主管機關均可第一時間查知並採取相關緊急改善措施，顯不具備任何
（六）原處分之合法性並無疑義，本案之實體上請求顯無理由，勝訴蓋然率極低：
本案訴訟勝訴之蓋然率高低與應否停止執行之判斷無涉，早為實務見解所肯認，有臺北高等行政法院100年度停更一字第1號裁定、鈞院100年度停字第8號裁定可參照。縱使原處分之本案訴訟並非顯無理由，且勝訴蓋然率高，依臺北高等行政法院100年度停更一字第1號裁定意旨，亦僅係聲請停止執行之消極要件，並不當然得停止原處分之執行，仍須審查原處分之執行是否將發生難於回復之損害，並有急迫情事。惟由前述可知，本件原處分即使繼續執行，非但不會造成難以回復之損害，亦無任何須立即停止執行之急迫性，是聲請人以本件原處分之本案訴訟勝訴蓋然率高，主張原處分應停止執行云云，顯無理由。況針對聲請人前揭訴願，環保署已於102年5月10日駁回聲請人之訴願，聲請人主張其本案請求並非顯無理由，且有相當高之勝訴蓋然率云云，誠非事實。
（七）原處分如停止執行，將對公益造成重大影響：
1、公益與私益並非對立之命題，保障私益亦屬於維護公益之一環，公益實係社會上各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成之理想整合狀態，是聲請人主張「廠商之利益非屬公共利益」云云，顯非的論。
2、台東縣長期為台灣傳統貧窮縣市，財政資源相對弱勢，透過本件開發案之執行，不僅可立即增加縣內人口之就業機會及衍生服務業人口，更可進一步帶動台東縣之觀光產業，活絡當地商業活動，並大幅改善台東縣民之經濟現況，更可有效抒解台東縣長年稅收、經費不足之困境（本件開發案自93年簽約至101年間，雖尚未正式營運，然參加人業已繳納共計達新臺幣（下同）1,830萬元予相對人，如開發案得於102年開始營運，參加人每年預計將繳納928萬元予相對人，估計至143年，相對人整體財政收入將可增加達4.64億元），平衡城鄉差距，進而提升國內整體社會經濟利益。
3、本件開發案自參加人得標並於93年12月14日與相對人簽訂投資契約以來，迄今已歷時8年餘，為求開發案能達成經濟、生態、文化共生共榮之理想目標，參加人業已投入鉅額成本，一方面赴海外考察同樣座落於海濱之知名國際飯店，將國外飯店之經營模式及經驗導引回台，並與國際知名飯店連鎖管理顧問公司HolidayInn合作，參考海外之成功開發經驗並結合台東縣內景觀特色，研擬開發案自施工至正式營運後之完善規劃，除期求提升台東縣當地整體觀光遊憩水準外，更同時兼顧鄰近環境維護之需求。另一方面，為消弭各界對於開發行為破壞鄰近環境生態之疑慮，參加人自本開發案動工以來，均係採取最嚴格、最高規格之環境保護措施，不僅委託合法之專業清運業者清運營建廢棄物，更委請臺灣前三大生態調查研究公司進行四季調查，確認杉原灣鄰近海域之珊瑚礁生長情形及覆蓋率，並比照重工業廢水處理方式，增設三級薄膜處理系統，同時多次召開說明會，與相關政府部門、鄰近居民及環保團體充分說明、溝通。參加人針對本開發案已投入之人力、物力及資金成本，實已難以計數。一旦原處分經裁定停止執行，參加人不僅將面臨龐大之融資壓力，且迄今就本開發案業已投入之心血及成果均將一夕間化為烏有，對於參加人毋寧是難以承受之巨大打擊；此外，對於原本有意投入台東縣內觀光產業之投資者而言，亦將帶來負面之連鎖效應，致使渠等對於台東縣觀光事業之投資趨於保守，甚至裹足不前。於此情況下，不僅台東縣之觀光展業發展將因此停滯、原地踏步，台東縣民長久企盼改善就業環境及提升台東縣經濟發展之目標，亦將淪為鏡花水月，而嚴重影響國內整體社會經濟利益。
4、此外，參加人長期致力於杉原海水浴場之清潔與維護，於每日、每週進行定期性規模不一之淨灘工作，同時不定期安排大型淨灘活動，邀請台東相關團體單位共同參與，宣導並建立遊客維持公共海域沙灘環境之重要觀念，已如前述。倘前開淨灘活動停擺，面對即將來臨之夏季遊客造訪高峰期，杉原沙灘於欠缺定期養護、清潔之情形下，當地居民或遊客使用杉原海灘將直接受到不利影響，此對於欲造訪及使用杉原海灘之全體民眾而言，毋寧亦係公共利益之侵害。準此，本件開案發非僅攸關參加人之利益，對之及全體縣民亦具有濃厚之公益性質，
（八）相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號函非屬行政處分，不得以該函作為聲請停止執行之標的。縱該函屬行政處分，惟聲請人並未先向訴願機關申請停止執行，即逕向鈞院聲請追加停止執行，參照最高行政法院91年度裁字第906號、第877號裁定及臺北高等行政法院93年度停字第117號裁定意旨，足認聲請人前開聲請欠缺權利保護之必要，應予駁回。
四、本院查：
（一）聲請人是否具備提起本件聲請之訴訟權能：
1、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項、第18條及行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應就「法律保護對象及規範目的」等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）
2、次按「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。．．．。」「環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。」「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、工廠之設立及工業區之開發。二、道路、鐵路、大眾捷運系統、港灣及機場之開發。三、土石採取及探礦、採礦。四、蓄水、供水、防洪排水工程之開發。五、農、林、漁、牧地之開發利用。六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。七、文教、醫療建設之開發。八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。九、環境保護工程之興建。十、核能及其他能源之開發及放射性核廢料儲存或處理場所之興建。十一、其他經中央主管機關公告者。前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。」「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、將環境影響說明書分送有關機關。二、將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及環境影響說明書陳列或揭示地點。開發單位應於前項陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。」「前條有關機關或當地居民對於開發單位之說明有意見者，應於公開說明會後15日內以書面向開發單位提出，並副知主管機關及目的事業主管機關。」「主管機關應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團體、學者、專家及居民代表界定評估範疇。前項範疇界定之事項如下：一、確認可行之替代方案。二、確認應進行環境影響評估之項目；決定調查、預測、分析及評定之方法。三、其他有關執行環境影響評估作業之事項。」「開發單位應參酌主管機關、目的事業主管機關、有關機關、學者、專家、團體及當地居民所提意見，編製環境影響評估報告書（以下簡稱評估書）初稿，向目的事業主管機關提出。前項評估書初稿應記載下列事項：一、開發單位之名稱．．．。四、開發行為之名稱及開發場所。五、開發行為之目的及其內容。六、環境現況、開發行為可能影響之主要及次要範圍及各種相關計畫。七、環境影響預測、分析及評定。八、減輕或避免不利環境影響之對策。九、替代方案。
十、綜合環境管理計畫。十一、對有關機關意見之處理情形。十二、對當地居民意見之處理情形。十三、結論及建議。十四、執行環境保護工作所需經費。十五、預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表。．．．。」「目的事業主管機關收到評估書初稿後30日內，應會同主管機關、委員會委員、其他有關機關，並邀集專家、學者、團體及當地居民，進行現場勘察並舉行公聽會，於30日內作成紀錄，送交主管機關。」「目的事業主管機關應將前條之勘察現場紀錄、公聽會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查。主管機關應於60日內作成審查結論，並將審查結論送達目的事業主管機關及開發單位；開發單位應依審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審查結論認可。」「開發單位應依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行。」「有下列情形之一，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善；．．．
一、違反第7條第3項、第16條之1或第17條之規定者。二、違反第18條第1項．．．。」「本法第8條所稱對環境有重大影響，係指下列情形之一者：一、與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容者。二、對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。三、對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響者。四、有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力者。五、對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。六、對國民健康或安全，有顯著不利之影響者。七、對其他國家之環境，有顯著不利之影響者。．．．。」「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。二、有條件通過環境影響評估審查。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。五、其他經中央主管機關認定者。」分別為環評法第1條、第4條第2款前段、第5條、第7條第1項、第2項前段、第8條、第9條、第10條、第11條、第12條第1項、第13條第1項、第2項、第17條、第23條第1項、同法施行細則第19條及第43條所規定。從上述規定可知，環評法將環評程序分為第一階段之書面審查程序及第二階段之實質審查程序。而不論第一階段或第二階段程序，皆是先透過環評法第5條第1項設定之列舉項目及輔以「對環境有不良影響之虞」之概念作為開發行為應否實施環評之篩選要素，進而授權中央主管機關以法規定命令予以界定。經過此等規範界定而出的「應實施環評之開發行為」在第一階段終結時，仍可再一次檢視。此種二階段程序的特色在於，其於一般許可程序之外，另行設計一套主管機關作成「審查結論」及「認可開發」的機制。「審查結論」一方面決定開發申請案是否須進行第二階段環評程序；另方面作為開發單位作成「評估書」及「認可開發」的基礎，同時作為通過環評程序後追蹤、考核的依據。此種結構對於開發單位而言，固可因第一階段環評程序獲得免受再一次環評程序的機會，惟相對於當地居民而言，因環評法第5條所列舉應實施環評的開發行為，其中不乏屬於影響個人生命、身體、財產權益者，例如工廠設立及工業區之開發、土石採取及探礦、採礦、蓄水、供水、防洪排水工程之開發、核能之開發、放射性核廢料儲存或處理場所之興建等等，此等開發行為是否實施環評，影響週邊居民權益甚鉅；此外，環評法將開發行為所在地之當地居民，列為程序進行的必要成員，賦予其對開發行為表示意見、界定評估範疇、參與現場勘查與公聽會的程序權利，並課予開發單位處理當地民眾意見之義務，足見環評法兼有透過程序權利之賦予，以保障當地居民權益之用意；則開發行為所在地之居民，即會因第一階段環評所作出之對環境無重大影響之虞免進入第二階段實質環評之認定，致其喪失參與環評程序之機會，並因開發行為免受第二階段環評之結果，致其生存環境受到影響進而損害及生命、身體、財產權益。再者，環評主管機關於進行環評程序後，必須作成「審查結論」，此一審查結論具有行政處分之性質，核其內容並非僅止於是否准予開發之判定，尚對於開發行為之實施設定基本框架，並可透過「有條件通過環境影響評估」之方式附加開發單位應辦理事項．．．。審查結論可作為後續追蹤管制及考核之基礎，開發單位若有違反，環評主管機關尚得予以處罰。是以，環評制度並非只是一種程序機制，尚具有規範實體權利義務之作用（參見 李建良 著「環境行政程序的法制與實務」，月旦法學雜誌2004年1月，第104期）。因此，環評法具有基於環境與生命之永續發展，以保障開發行為所在地居民生命權、身體權、財產權益不因開發行為而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。
3、查，本件相對人102年2月1日府授環水字第0000000000B號公告之「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」審查結論，係附帶條件方式通過審查替代第二階段環評之審查，則當地居民本於環評法第9條、第10條、第12條賦予之程序參與權即受有影響，依此，當地居民主張相對人上開審查結論有損害渠等權利或法律上利益之可能，而提起行政爭訟程序，當即具有訴訟權能。又按「開發單位依本法第7條第3項或第8條第2項舉行公開說明會，應將時間、地點、方式、開發行為之名稱及開發場所，於10日前刊載於新聞紙，並於適當地點公告及通知下列機關或人員：一、有關機關。二、當地及毗鄰之鄉（鎮、市、區）公所。三、當地民意機關。四、當地村（里）長。」亦為環評法施行細則第22條第1項所明定。準此，可知當地及毗鄰之鄉（鎮、市、區）等地居民，享有出席公開說明會、陳述意見之程序參與權，應屬受保護規範所及之當地居民無疑。查，聲請人甲○○等14人均居住在台東市、台東縣卑南鄉、東河鄉等地，而台東市、台東縣東河鄉均與卑南鄉相毗鄰，業據聲請人提出戶籍謄本14份、台東縣行政區域圖2份在卷（見本院卷2第80至93頁、本院卷4聲請人102年6月14日補充理由狀所附聲證25號），並經本院依職權調取聲請人壬○○○、子○○、寅○○等人個人戶籍資料查詢結果單各1份核閱屬實。則聲請人係當地居民，屬保護規範射程範圍，相對人抗辯環評法等相關法規非屬保護規範，聲請人無提起本件聲請之訴訟權能云云，尚非可採。
（二）相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號函是否為行政處分：
聲請人於102年6月14日以言詞及書狀追加停止執行對象包含相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號函（見本院卷2第57頁，即相對人依據上開102年2月1日審查結論對參加人就「美麗灣渡假村新建工程」復工申請予以核准之書函）部分。本件相對人及參加人均否認該函為行政處分，辯稱：此僅係基於雙方BOT經營契約所為私法關係之意思表示云云。惟按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。經查，參加人於95年間從事系爭開發案，經環保團體以系爭開發案藉分割土地企圖規避環評審查，而向本院起訴請求判命被告應作成命參加人於系爭開發土地上停止開發行為之處分等，經本院96年度訴字第647號、99年度訴更一字第8號、100年度訴更二字第36號、最高行政法院99年度判字第403號、100年度判字第1451號、101年度裁字第1888號判決及裁定全部勝訴。而相對人於環保團體提起前揭環評訴訟時，於96年10月18日命參加人停止施工，之後於第5次環評審查會議有條件通過參加人之環評審查結論，參加人重新對系爭開發之主體建物申請建照及使照，相對人再於100年3月11日核准其復工。其後，最高行政法院101年度判字第55號判決確定撤銷前揭環評審查結論，相對人乃另於101年2月4日再度命參加人停止施工。
嗣相對人於102年2月1日公告參加人之系爭開發案業經有條件通過環評審查結論，參加人乃於102年2月25日陳報復工，經相對人於102年3月13日以府觀管字第1020036513號函復略以：「說明：．．．二、有關貴公司陳報復工乙事，本府原則同意，預定施工日期請依3月4日會議結論辦理，請與3月5日公開說明書有所間隔。三、另依本案契約第
8.6條規定，請於每月1日定期將工程進度陳報本府備查。」等情，業經相對人陳述綦詳，並有前揭停工及復工函文在卷可證（見本院102年6月14日調查證據筆錄及其附件、本院卷2第42頁）。由此可知，相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號核准復工函，乃係將參加人因停工處分所被剝奪之授益權益，予以回復，自屬基於高權行為，所為下命處分，而直接對外發生法效性，應為行政處分無疑。從而，本件聲請人聲請停止執行之相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號准復工函，亦屬行政處分，要無疑義。
（三）本件有無停止執行之必要：
1、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」分別為行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項、第5項所明定。此乃行政訴訟法對行政處分停止執行之規定，為行政訴訟暫時權利保護制度之一環；旨在確保向行政法院尋求權利保護之人民，能獲得有效之權利保護。其立法目的在避免原告於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。因此，在具備以上積極條件（即同法第116條第2項、第3項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，惟於行使此一裁量權限時，則應注意事件是否具有「於公益有重大影響」「原告之訴在法律上顯無理由」(即第116條第2項但書規定)等消極條件。其次，由於停止執行程序係緊急程序，對於構成停止執行要件之事實證明程度，以釋明為已足，不要求完全之證明。換言之，法院依兩造提出之證據資料，及法院可即時依職權調查所得，就停止執行要件事實之存在，得蓋然心證，即得准予停止執行。而上開規定所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
2、查本件開發案所使用之土地屬山坡地，有前台灣省政府86年10月8日86府農水字第168867號函暨台灣省山坡範圍地段明細表（訂正後）、農委會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告暨台東縣○○鄉○○○○段明細表，及參加人96年7月所編之美麗灣渡假村基地新建工程環境影響說明書所附環境敏感區位及特定目的區位限制調查表（被告府農自字第0940101113號）附於本院99年度訴更一字第8號卷可稽；另已興建完成之美麗灣渡假村主體建物前方約50公尺處即為杉原海岸，面臨太平洋，亦有聲請人提出之現場照片數張在卷可佐（見本院卷第137至142頁），足見參加人系爭開發案件興建之主體建物緊傍海岸線及丘陵間之狹長空間，山坡地之開挖、海砂之搬運及遷置，均為興建過程無法避免之施作程序。又杉原海岸依內政部96年12月25日營署綜字第0960071950號函稱「屬臺灣沿海地區自然環境保護計畫劃設之花東沿海保護區『一般保護區』範圍。而臺灣沿海地區自然環境保護計畫對『一般保護區』之保護原則為：在不影響環境之生態特色及自然景觀下，維持現有之資源利用型態」，故有應其維護之生態特色及自然景觀。另依中央研究院生物多樣性研究中心於97年8月10日出具之調查報告顯示：「杉原灣位於台東縣都蘭灣南端，距離台東市約12公里。整個海灣呈現和緩新月型，海灘長度約1公里半。過去對於杉原灣整體的海洋生態與生物多樣性的調查與了解甚少，因此對任何已進行或是計畫中的開發計畫的評估都無法提供相關的背景資料作為依據。本調查計畫從2007年6月至2008年8月在杉原灣進行5次的現場調查。調查方法包括水肺潛水穿越線定量調查與潮間帶定性調查。本計畫調查的結果顯示，杉原灣的海洋生態非常豐富，除了沙灘，還包括了三個主要的生態棲地：珊瑚礁、藻礁、灘地生態系。．．．5次的調查總共記錄到119種，其中包括了104種石珊瑚，10種軟珊瑚，5種水螅珊瑚。其中較特別的是在中礁的外礁內側的葉片形星孔珊瑚及千孔珊瑚礁區，以及發現一顆高約1.5公尺、直徑60公分、外形橢圓的耳紋屬珊瑚，證實為稀有的貝氏耳紋珊瑚（Oulophyliabennettae），推測已在杉原灣生長超過一百年，同時也是台灣的新紀錄種珊期。通常貝氏耳紋珊瑚分布區在印度洋、太平洋海域，雖然生存區域很廣，但僅能在水質純淨、水流緩慢的灣澳形水域，因此出現頻率極低，目前僅菲律賓、澳洲大堡礁及部分太平洋島國有紀錄。．．．濱海旅遊開始於19世紀，對全世界來說是一個很重要的產業，在一些開發中的國家在發展觀光時，較無能力去面臨大量的遊客擁入時觀光所造成生態的浩劫，在許多國家在發展觀光時，只看到眼前的收入而無止境的開發，最後卻因過度的開發造成環境的破壞而使得觀光產值而降低，1998年在非洲的一間濱海飯店（Ktlndu
chiBeachHotel）蓋於離海只有2公尺的距離，不到兩年的時間，因為海水的瀑漲已沒入海中。在1980年Zanzibar的民宿都蓋在離海岸很近只有2公尺的沙丘上，雖有建防波堤但建築物仍多被海浪侵蝕而損毀。．．．位於卑南溪入海口北方，杉原灣卻擁有多樣化的棲地環境，在台灣周圍海域可能是獨一無二的生態。整個海岸線步行大約10分鐘就可觀察到泥灘地、藻礁與珊瑚礁、中礁的珊瑚礁和南礁的藻礁。北礁的藻礁成為珊期生長的基質，因此可觀察到藻礁在下珊瑚礁在上的生態景觀，低潮線附近與潮下帶為現生珊瑚礁分布。南礁的藻礁則仍有現生藻類生長，在甚質上生長的珊瑚與石灰藻（紅藻門的珊期藻或綠藻門的仙掌藻等）交互相疊累積成長與競爭。南礁的珊瑚則以藍珊瑚和火珊瑚為優勢，偶見分枝狀軸孔珊瑚。杉原灣中以珊瑚礁為主的中礁與外礁又有不同的群聚特色，有以軟珊期為主的外礁外側。或以硬珊期為優勢的外礁內側與中礁。上述這些豐富的棲地類型在在顯示杉原灣在生態上的重要性。然而地理上杉原灣不僅受到卑南溪帶來的沈積物影響，還受到海岸地區不當人為活動的威脅，例如過漁、陸地開發、近年來更有業者將飯店直接蓋在脆弱的海灘上，對灣內的生態產生嚴重的威脅。．．．依內政部營建署統計95年台灣及澎湖之自然海岸比例剩僅約50.9%。由我們的調查報告結果顯示，杉原灣的海岸生態急需介入海岸保育措施。杉原灣北礁除了是漁業資源保育區，在此處的泥灘地上還棲息著招潮蟹，並且分別在中礁與南礁醫現特有種貝氏耳紋珊瑚與特殊藻礁珊期礁的混合礁。但美麗灣大飯店經GPS測定之後距離最近的珊瑚礁只有215公尺，而飯店只距離高潮線只有50公尺。這樣接近沙灘的距離對於暴潮、巨浪以及如2004年的南亞海嘯等自然干擾復所可能造成的傷害都是可預測的。同時，根據台灣過去在珊期礁附近興建的飯店的距離，包括凱撒（197公尺）、悠活（153公尺）、墾丁青年中心（137公尺）與歐克（205公尺）等，其附近的珊瑚礁已因為開發與過多的人為活動而呈現衰退甚至消失的狀態，美麗灣飯店不管是開發過程或未來營運後都對杉原灣的海洋生態造成影響。」等語（影本附於本院卷1第79至84頁），認為本件開發案對生態影響造成影響；且相對人第7次環評審查會議中亦有委員陳明：「依據表列『杉原海水浴場歷年水質檢測』顯示，美麗灣施工期間（95至96年間）污染物數值明顯升高，停工時期（97至100年初）趨緩，但環境影響說明書並未探討其現象與施工是否相關，無法確認後續如持續施作工程，是否將造成海灘難以回復的影響．．．」等語（見本院卷1第87頁背面），亦認無法排除施工造成海灘難以回復之影響之可能性。是依前揭資料顯示，參加人所實施之美麗灣渡假村興建工程有對杉原灣之海洋生態及自然景觀造成影響之虞，故於系爭環評審查結論及102年3月13日府觀管字第1020036513號准復工函經審查確定合法之前，參加人一旦繼續施工，將對聲請人所居住之環境造成難於回復之損害，而其本於環評法所授與不因開發行為而遭受顯著不利影響之權益，亦無從回復，實有停止之必要。
3、又依訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，固無逕向行政法院聲請之必要。惟若其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，此際應認有以行政法院之裁定予以救濟之必要（最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。經查，聲請人前於102年3月5日以相對人前揭公告違法為由向環保署提起訴願，並於訴願程序中向訴願機關申請停止前揭公告之執行，惟訴願機關已於102年5月14日以環署訴字第1020018459號訴願決定書駁回聲請人之訴願，並於理由內說明相對人前揭公告並無違法或不當，併否准其停止執行之申請，有訴願決定書附本院卷（卷2第29-38頁）可憑。是聲請人於起訴時併再對前揭公告聲請停止執行，即有聲請利益及必要。又相對人於102年3月13日以府觀管字第1020036513號函核准參加人復工，參加人復工在即，具有急迫情事，且訴願機關暨認前揭環評審查結論公告並無違法或不當，併否准對該公告停止執行之申請，則關於公告後之復工處分，聲請人縱另向訴願機關申請停止執行，亦無獲准之可能，是亦有向本院聲請停止執行之必要及實益。
4、末查，相對人102年2月1日府授環水字第0000000000B號函所公告之環評審查結論，係有條件通過環評，然環評結論公告第2項表明：「本案開發單位未來於施工及營運階段時，確實履行所提各項污染物對環境影響預防及減輕之措施及上述所附負擔後，已無環境影響評估法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大影響之虞，無須進行第二階段環境影響評估。」等語，亦即，需參加人履行附款內容後，始無「對環境有重大影響之虞」。是相對人有條件通過環評，涉及環評法第8條及環評法施行細則第19條之規定，則本件是否有意迴避第二階段環評，猶待司法審查；另相對人有無以前次環評審查文件充作本次環評審查結論、相對人基於共同開發單位得否列為有表決權之環評審查會議成員(實際出席委員共8人，相對人即占有3人)、相對人有無補正本院98年度訴字第47號、最高行政法院101年度判字第55號判決所示環評結論之缺失等等，同須經司法審查，則聲請人之本案訴訟在法律上並非顯無理由。再者，本件停止執行對公益損害至多僅為區域居民就業機會少量影響等經濟損失，且臺東之觀光產業非全賴本件開發案始得提升，是對公益亦無何重大影響。
（四）綜上所述，聲請人聲請停止上開2份處分之執行，為有理由，應予准許。至聲請人於102年6月19日另追加停止執行相對人前揭環評結論後階段程序之續行及系爭開發案開發行為之實施部分，因環評結論後階段程序之續行及系爭開發案開發行為之實施係屬事實行為，並非行政處分，並不得作為行政訴訟法第116條停止執行之對象。是聲請人請求停止執行相對人前揭環評結論後階段程序之續行及系爭開發案開發行為之實施，自與行政訴訟法第116條規定之停止執行要件不合，應不予准許。
五、本件聲請人之聲請為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第79條、第85條第1項前段裁定如主文。
中華民國102年6月28日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官張季芬法官林彥君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國102年6月28日
書記官洪美智