裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第987號刑事判決
裁判日期：民國96年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第987號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳春生律師
許龍升律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2243號），本院判決如下：
主文丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案之MDMA錠劑參顆（合計驗後淨重零點 陸伍肆 公克）沒收銷燬之，又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案之MDA錠劑壹顆（驗後淨重零點零玖陸公克）沒收銷燬之，又轉讓第三級毒品，肆罪，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑玖月，扣案之MDMA錠劑參顆（合計驗後淨重零點陸伍肆公克）及MDA錠劑壹顆（驗後淨重零點零玖陸公克）均沒收銷燬之。
丁○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，無罪。
事實
一、丁○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、MDA在我國係主管機關公告之第二級毒品，不得無故持有之，另Ketamine（下稱愷他命）同為公告之第三級毒品，不得無故轉讓他人。丁○○基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，各別起意，先後於民國95年8、9月間某日及同年10月間某日，在其位於高雄市○○○路○○○號17樓之15號居處附近，向真實姓名不詳綽號「 阿強 」之成年男子，以MDMA或MDA錠劑每顆新台幣（下同）400元或500元之代價，分別購入MDMA錠劑3顆、MDA錠劑1顆，嗣均放置上址居處房內，而無故持有之。嗣丁○○另分別基於轉讓第三級毒品之犯意，自95年9月間某日至96年1月12日凌晨0時許間，先後4次，於向「阿強」成年男子以每包800元購入愷他命後，在上址居處，將數量不詳之愷他命，無償提供予同居女友乙○○施用（原起訴書認丁○○被訴轉讓第二級毒品犯嫌部分，另據公訴人以書狀撤回起訴）。嗣丁○○於96年1月12日凌晨0時25分許，在上址居處與乙○○發生衝突，經員警甲○○等人赴該大樓地下室停車場處理時，當場在丁○○身上查獲第三級毒品Nimetaze
pam（下稱 硝甲西泮 ，俗稱紅豆）計13顆，復經乙○○當場告發及徵得丁○○同意後，在丁○○所居住之高雄市○鎮區○○○路○○○號17樓之15屋內查獲MDMA錠劑3顆（驗後淨重
0.654公克，1顆完整，2顆半粒）、MDA錠劑1顆（驗後淨重0.096公克，約僅3分之1粒）及愷他命粉末4包等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條第1項定有明文。原起訴意旨認被告丁○○有轉讓第二級毒品MDMA、MDA予乙○○部分，惟公訴人於審理中認此部分罪嫌不足，業於言詞辯論終結前，提具撤回起訴書撤回起訴，即不在審理範圍內，本院即不併予審理，合先敘明。
二、證據能力意見：
（一）被告丁○○警詢中自白任意性：被告丁○○於警詢中自承有販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒品愷他命、紅豆（硝甲西泮）之犯行，有被告警詢筆錄可徵，惟其於審理中稱其於警詢所為上開陳述，係因其否認有販賣毒品犯行，警員即語出恐嚇，並將其拉至派出所地下室要求配合，始違反己意，自白有販賣毒品犯行，並胡亂編織毒品係販予「偉仔」、「 小寧 」、「天使」等人云云（本院卷,第9,10,32頁）。經查，被告遭警查獲、搜索到警局受詢問等過程，業據證人即查獲員警甲○○於審理中證稱：「我當時制服巡邏勤務，找兩個便衣巡到被告一心二路居處大廳，管理員說人在地下室，我們下去後就看到乙○○已經倒在地上， 朱慧蘭 在旁邊，被告在車子旁邊，我就以現行犯逮捕被告，並搜索被告身體，在被告隨身包包上找到藥品，後來乙○○醒過來時就說被告在賣藥，我們有問被告這是否為毒品，那時被告有承認是毒品。乙○○說被告不只身上有，住處也有藥，經被告同意後，我們就跟被告一起到他住處搜索，並請求備勤員警 蕭振宏 、己○○支援搜索，在抽屜有搜出毒品分裝器。被告是我載回警局，現場離派出所也很近，一下○○○鎮○○○○路派出所內，被告先在備勤室，員警在旁邊戒護，當時沒有製作被告警詢筆錄，是先作乙○○筆錄，才作被告筆錄。因為乙○○有講被告賣藥，被告也有承認，並講出上游，承辦員警有把被告帶到外面配合我們找藥頭，回來後才製作筆錄。整個偵辦過程是我在現場指揮。包括人員調動都是我負責的」等語（本院卷,第118頁以下），被告及辯護人亦不爭執此情，員警取證過程自無違反法定程序之情。另證人朱慧蘭於本院審理中固稱：「我當時是以目擊證人身分，陪同乙○○到派出所時，先看到被告坐在一旁，後來看到有1位警察拉著被告衣襟，帶到派出所地下室」等情，惟其同證稱：「被告被拉的中間過程沒有注意看到，也沒有聽到他們有何對話，我離他們約從應訊台到法官席的距離」等語，另證人甲○○亦證稱：「我們怕問乙○○筆錄時被告聽到，先把被告隔離在備勤室，沒有上手銬，可能被告何什麼舉動，讓員警防被告脫逃，才有抓手腳、衣服的舉動。被告有時會出來上廁所，出來又跟乙○○哭哭啼啼的」等語（本院卷,第122,124頁），故縱被告製作筆錄前曾為員警帶至派出所地下室，惟證人朱慧蘭並未見聞過程中有何異狀，被告當時亦無抗拒反應，期間過程應屬平和，另員警有拉住被告衣服強制動作，惟此容或因戒護手段所必要，尚難逕認其有實施強暴、脅迫或恐嚇等不法手段，且被告於96年1月12日羈押訊問時亦供稱：「警詢筆錄是基於自由意識陳述，是照所講內容記載，警察說好好配合，刑責比較低」等語，有本院訊問筆錄可參，當時亦未指摘員警取證有實施不法方法，自難認其警詢中陳述有何違反任意性情形，而遽認無證據能力，然被告自白仍須有其他補強證據佐認，始得為被告不利之認定。
（二）證人乙○○於警詢中證述應無證據能力：證人乙○○於警詢中稱被告有販賣毒品之事實，於本院審理中則否認前詞，稱查獲警詢當日，因與被告發生爭執，一氣之下向警察說被告賣藥，另筆錄製作過程，是在精神不佳情況下作成等語（本院卷,第75頁以下）。經查，證人即查獲當日製作乙○○筆錄之員警甲○○證稱：「林明云作筆錄時精神狀況不太好，她說當天有吃安眠藥，可能是睡不好，精神不太好，她回答講話也不清不楚的。我們懷疑乙○○神智不清，本來要讓他夜間不偵訊，但她又堅持要做，所以拖很久，後來又說不想告被告，筆錄製作過程不順」等語（本院卷,第119,126頁以下），此情與證人 朱惠蘭 於本院審理中證稱：「乙○○製作警詢筆錄時我陪同在場，但還沒偵訊完，我約待半小時多就走了。乙○○說當天有吃安眠藥，睡不著，可能是睡眠不好的關係，精神不太好，她回答警員的話不清不楚的」等語相符（本院卷,第117頁），佐以證人乙○○警詢筆錄製作時間為96年1月12日凌晨3時20分至4時10分許，延續員警同日稍早查獲偵處動作，證人當時確實徹夜未眠，夜間訊問時間將近1小時，足認證人乙○○警詢當時精神情狀不佳，又證人乙○○就是否接受訊問及指述被告情節前後反覆，筆錄製作過程並不順利，亦為證人甲○○證述明確，綜此，認證人製作筆錄過程之外部客觀環境上，尚無特別可信之情形。再者，本件查獲原因，係因證人與被告因情感糾葛事件而起，雙方當時惡言相向，互有肢體衝突，甚至持械傷人，互動已屬不睦，證人乙○○事後均結稱：「因當天吵架要分手，我有吃安眠藥，被告又打我，我很不滿生氣，才說被告賣紅豆、愷他命及搖頭丸」等語（偵卷,第24頁；本院卷,第75,79頁以下），是以，證人當時因情緒激動，一時怨憤難平，口不擇言，見執法人員到場，而指摘誇大被告犯行，亦合於情理，故自查獲經過觀之，其在情緒激動下，摻雜其他動機陳述，亦無從認有何特別可信情形，辯護人復爭執證人乙○○於警詢中證詞屬審判外陳述，應無證據能力（本院卷,第32,147頁），故本院依傳聞法則適用結果，認證人乙○○於警詢中陳述無證據能力。
（三）此外，本件門號0000000000號行動電話申請人及雙向通聯資料查詢，乃電信公司從事業務之人於業務上所製作之記錄文書，作為將來收費之憑據，無虛偽之可能，且無偽造之動機，依同法第159條之4第2款規定，自有證據能力。另卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）、高雄市立凱旋醫院出具之毒物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告等，係檢察官或本院囑託機關鑑定後之書面報告，依同法第208條、第206條，應有證據能力。其餘卷附之傳聞證據，縱查無符合同法第159條之1至之4等條之情形，惟業經當事人及辯護人於言詞辯論終結前所不爭執，本院審酌此開文書作成並無違反證據取得程序情形，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
三、訊據被告坦認持有上開扣案第二級毒品MDMA、MDA之犯行及為警查獲扣得其所有第三級毒品愷他命、硝甲西泮及吸食工具、行動電話等情不諱，惟堅決否認有轉讓愷他命予乙○○之犯行，辯稱：伊及乙○○係同居男女朋友關係，2人時有集資共同購買愷他命毒品吸食之行為，本件扣案毒品亦是於
96年1月11日共同向「阿強」購入後一起施用的，伊並非無償轉讓愷他命予乙○○云云。經查：
（一）被告丁○○就其欲供自用，而於95年8、9月間及同年10月間，以每顆單價400元或500元不等之代價，先後2次向「阿強」成年男子購入扣案第二級毒品MDMA、MDA錠劑而無故持有，嗣為警在其一心二路上址居所房內查獲等節自白不諱（本院卷,第9,34,37,190,192頁），核與證人乙○○及員警甲○○、己○○於本院審理中就MDMA、
MDA毒品查獲經過證述情節相符（本院卷,第82,119,
128頁），另扣案錠劑4顆可佐，經送高醫檢驗結果，分屬含有第二級毒品成分MDMA錠劑3顆（驗後淨重0.654公克，1顆完整，2顆半粒）、含有第二級毒品MDA成分錠劑1顆（驗後淨重0.096公克，約僅3分之1粒），有同院96年2月6日0000-000、467號檢驗報告各1紙在卷可佐（偵卷,第67,68頁），故被告丁○○此部分自白，與事實相符，堪以採信。又被告未曾因施用第二級毒品案件受有觀察、勒戒、強制戒治處分或論罪科刑前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，且本次查獲經採驗尿液，經以氣相層析質譜法確認鑑定，其中「搖頭丸（MDMA類）」檢驗結果亦呈現陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿夜檢驗報告可佐（本院卷,第45頁），被告就此固稱其有注射「排毒針」，而無法驗得搖頭丸陽性反應云云，惟經本院調閱被告就診之杏安內兒科急救醫院診療記錄（同卷,第93頁），被告就醫主訴為「感冒、胃炎、疲勞、鼻炎」等症狀，並非藥物中毒或戒癮等事由，該院開立投與藥物亦僅係「強肝劑、綜合維它命、抗過敏」等藥物，均無排解代謝毒品之藥效，此觀被告尿液中仍檢驗出愷他命毒品代謝陽性反應可佐，故本件尚難遽認有被告有施用第二級毒品MDMA或MDA之犯行，而僅能認定其有持有毒品行為。是以，被告持有第二級毒品部分犯行，事證明確，應依法論科。
（二）被告與證人乙○○自查獲日（96年1月12日）前，確已同居2、3年，並在上揭高雄市○○○路○○○號17樓之15號租處同居長達半年，又本件係因證人乙○○與被告於96年
1月11日晚間因感情糾紛，在上址發生肢體衝突事件，經乙○○轉請大樓管理員戊○○報警到場處理，分別在被告身上、住處房內查扣毒品等物，始悉上情，業為被告所不爭執，並業據證人乙○○、戊○○、朱惠蘭等人陳述明確在卷（本院卷第78,83頁,第71頁以下,第111頁），堪以認定。又同日為警在上址房內搜索查獲之粉末4小包，經鑑定結果為第三級毒品愷他命（驗後淨重2.277公克），另扣案吸食器、吸管各1個，經送驗後，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，此亦有高醫96年3月27日0000-000、
350號檢驗報告在卷可證，而被告坦承有施用第三級毒品愷他命習性，證人乙○○亦證稱自95年初，至案發當日即96年1月12日間，與被告在上開一心路地址等處同居期間，斷續有施用愷他命之行為（見本院卷,第11,79,83頁；偵卷,第25頁），而渠於本件查獲後經警採尿檢驗，確實均呈愷他命陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院96年1月22日濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（本院卷,第44,45頁），是以，上開事實，亦均堪認定。
（三）又查，被告丁○○於偵查中供稱：「我無償轉讓毒品給我女朋友（乙○○）施用，大約有4次」等語明確（偵卷第
7頁），於本院審理中亦分別稱：「96年1月11日是乙○○生日，我當天以每包800元代價，向阿強購買4包愷他命，他又送我1包，總共有5包，我與乙○○在一心二路租處共同施用1包愷他命。我購入毒品後放在居所桌上，乙○○會自己過來施用」、「（在94年1月12日偵訊中曾提到無償轉讓毒品給乙○○施用約4次，有何意見？）無意見。我們交往時，95年9月就開始提供愷他命給乙○○，是在一心路家裡，我放在盤子上，她自己拿」等語（本院卷,第9,31頁,第189頁以下），核與證人乙○○於審理中證稱：「我有用愷他命、安非他命，跟被告一起施用愷他命時間，自95年初，陸陸續續1年多，住在一心路時有，之前也有，施用頻率、數量不一定，詳細的次數記不得，被告買回愷他命放在桌上，看誰要用就去拿，是用我與被告自行製作的吸管施用，最後1次施用是案發當天。
安非他命則是跟另外的朋友一起吃的」等語相符（本院卷,第76頁以下），此外，並有上開沾染愷他命毒品吸食器、吸管各1個扣案可佐，被告有數度無償轉讓第三級毒品予乙○○施用之事實，應認明確。雖被告辯稱與證人乙○○間同居共財，2人有合資購買毒品一起施用情形（同卷,第10頁），證人乙○○於審理中另稱：「買毒品的錢每次都是一起出，是跟阿強買的，由被告電話聯絡後，有時被告去，有時一起去買，相約地點不一定，有時在家附近，最近1次在家附近，買了3、4件愷他命等，1件1,000元，此外沒有其他管道」云云（本院卷,第77頁以下）。惟被告既不否認亦有由其1人單獨購入毒品，供乙○○施用之情（同卷,第31頁），縱有他次合資購入愷他命毒品共同施用之情，已無礙其自承4次無償轉讓毒品予乙○○部分事實認定。再者，證人乙○○於偵查中結稱：「我與丁○○一起買毒品，所施用愷他命毒品不知道向何人購得」等語（偵卷,第25頁），其於偵查中既已附和被告合資購毒辯詞，仍結稱不知毒品來源為何，反而於審理中對於販毒對象、方式等細節能一一道來，其嗣於審理中證詞可信度已非無疑，另其就出資分擔購毒資金比例，於審理中復證稱：「被告不會向我拿錢，看誰有錢就誰出，因為賺的錢都是一起花用」云云（本院卷,第80頁）、「（問：被告在偵查中說妳的愷他命是被告去買的，但妳有給他幾次錢？）是」云云（同卷,第83頁），則被告、證人所稱合資購毒施用情狀，相互不一，前後矛盾，顯有瑕疵，應係臨訟卸責之辯詞，委無可採信，仍無礙被告有轉讓第三級毒品愷他命予乙○○之犯行。末以，證人乙○○僅就被告提供愷他命毒品起迄期間及末次施用愷他命毒品時地證述如前，然就被告轉讓毒品施用次數、各次施用時間不復記憶，依罪疑唯輕之法理，應以最有利被告之認定，而認被告轉讓愷他命予乙○○次數，以其於偵查中自白供述之4次為據。
（四）綜上所述，被告於95年9月某日至96年1月12日凌晨0時許轉讓第三級毒品愷他命予乙○○1次之犯行，均堪以認定，事證明確，亦應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按MDMA與MDA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，又愷他命係同條例同條項第3款所列之第三級毒品，故核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（二）公訴人認被告持有第二級毒品MDMA、MDA部分事實，係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽（詳如後述），然販賣第二級毒品與持有第二級毒品二罪間，有高低度行為之吸收關係，就起訴販賣部分論以持有罪，係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院87年度台上字第4461號、80年度台上字第2703號判決意旨參照），經本院依法告知所犯罪名後（本院卷,第191頁），爰不另諭知變更起訴法條。
（三）至於愷他命為第三級毒品外，亦係列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），惟未經行政院衛生署公告禁止使用乙節，此有行政院衛生署93年10月12日衛署藥字第093008
973號函存卷可參（本院卷,第178頁），又按藥事法所稱「禁藥」，係指：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，同法第22條定有明文，則愷他命既未曾經主管機關公告禁令，本件亦無輸入之情，自非屬藥事法所規定之禁藥無疑，是以，被告轉讓愷他命犯行，自無適用藥事法第83條第1項明知禁藥而轉讓罪名，附此敘明。
（四）本件被告於95年9月間某日至96年1月12日間先後4次轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○犯行，又被告先後2次分別購入MDMA、MDA而持有第二級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
（五）扣案第二級毒品MDMA、MDA驗後淨重分別為0.654公克、
0.096公克，合計亦未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定持有第二級毒品淨重10公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑之適用，併予敘明。
（六）爰審酌被告無故持有第二級毒品MDMA、MDA錠劑，分別為
3顆、1顆，數量非多，亦僅圖供自用，亦無事證認有轉讓或販出他人之行為，又犯後坦承持有第二級毒品犯行，態度尚佳，惟其轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品氾濫惡風，及引發其他犯罪行為之危險因子，犯後復飾詞否認此部分罪行，態度非佳，惟慮其轉讓次數、期間及與受讓人間關係，又被告並無前科紀錄，有上開前案紀錄表可佐，素行尚佳等一切情狀，另被告所犯上開數罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，爰分別量處及減為如主文所示之刑，並定應執行之刑。
五、沒收：
（一）扣案之MDMA錠劑3顆（合計驗後淨0.654公克）、MDA錠劑1顆（驗後淨重0.096公克），經送驗鑑定結果，均屬第二級毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。
（二）另扣案愷他命4包及吸食盤、吸管各1件，另硝甲西泮計13顆，均係被告所有，業據其供述在卷（偵卷,第6頁），惟分係為警搜索被告住處或附帶搜索在身體扣得，並無事證認屬被告前述轉讓予乙○○之物。又按無正當理由，不得擅自持有第三級毒品及施用毒品之器具；查獲之第三級毒品及施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項後段分別定有明文，經查，被告丁○○自承有施用第三級毒品愷他命之行為，其本件查獲經警採尿檢驗，呈愷他命陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院96年1月22日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（本院卷,第45頁），又扣案之粉末4小包，經鑑定結果為第三級毒品愷他命（驗後淨重2.277公克），另扣案吸食器、吸管各1個，經送驗後，均確係殘有第三級毒品愷他命陽性反應，此亦有高醫96年3月27日0000-000、350號檢驗報告在卷可證，是被告無正當理由擅自持有第三級毒品及施用毒品之器具，並有施用第三級愷他命毒品之行為，均堪認定。惟該其施用或持有第三級毒品之行為並非刑事犯罪行為，本院不得對之論罪科刑，此開物品非供犯罪所用之物，即不得宣告沒收。另扣案行動電話1支（搭配門號0000000000號），亦無事證認與被告本件論罪科刑部分事實有何關聯性，均不諭知沒收。
六、被告被訴轉讓第三級毒品硝甲西泮部分：公訴意旨另以被告丁○○於不詳時間，有無償轉讓第三級毒品硝甲西泮若干，予乙○○施用，另認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云，並以扣案毒品硝甲西泮13顆為主要論據。惟查，證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中均未證述被告丁○○有提供硝甲西泮供伊施用之情節，其於本院審理亦證稱僅有施用愷他命、甲基安非他命毒品之習性，佐以其於本件查獲後驗尿結果，確實僅有上開2種毒品種類驗出陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年1月22日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（本院卷,第44頁），自難認被告丁○○有轉讓第三級毒品硝甲西泮提供予證人乙○○施用之犯行。再者，扣案硝甲西泮13顆為被告所有，雖於其與證人共同居所查獲，然證人乙○○既無施用硝甲西泮行為，自難僅以扣案硝甲西泮毒品，逕推認被告有轉讓予乙○○施用之事實。此外，公訴人並未舉證足資認定此部分事實，即不能為被告有罪認定，原應為無罪諭知，惟此部分犯行，與前開論罪科刑部分（被告轉讓第三級毒品愷他命予乙○○），具有實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、被告丁○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分不另為無罪諭知，被訴意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌諭知無罪部分：
（一）公訴意旨係以：被告丁○○基於轉賣牟利之意圖而持有之，竟仍於民國96年1月12日前某日，在高雄市某處，以不詳代價，向一真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子販入（驗前）淨重0.66公克之MDMA、淨重0.102公克之
MDA、淨重2.28公克之愷他命、淨重2.184公克之硝甲西泮13顆後，萌生轉賣前揭第二、三級毒品牟利之意圖，欲將其自「阿強」處購得而持有之供自己施用外，另伺機轉賣牟利，另認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌等語。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。
（三）本件公訴人認丁○○涉有前揭犯罪，係以被告丁○○警詢中自白、證人乙○○於警詢中證述，扣案之第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命、硝甲西泮及被告使用搭配門號0000000000號之三菱廠牌手機等物，為主要論據。
（四）訊據被告 固坦 認持用上開手機之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有上揭毒品之犯行，辯稱：伊始終無販賣毒品的意思，扣案毒品數量不多，僅是自行施用等語。經查，被告丁○○於警詢固供稱：其曾於95年7月起開始販賣MDMA、愷他命、硝甲西泮等毒品予乙○○、綽號「天使」、「小寧」、「 偉阿 」之人及在台南縣酒店上班小姐，並以上開門號手機為聯絡毒品交易之工具云云，而自白其有販賣第二、三級毒品之罪行。惟被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
（五）經查，扣案搭配門號0000000000號被告所使用手機通訊錄內固儲存有「天使」、「小寧」、「偉仔」等代號之通訊電話門號，惟員警均未詳予查證渠等之真實年籍資料及與被告間關係，尚難認被告自承其有販售毒品予「天使」等人屬實。復依調閱所得此開門號95年10月1日至96年1月
27日間之雙向通聯紀錄，均無與「天使」等人留存電話號碼間有任何通訊紀錄，自難認被告持此門號與「天使」等人聯絡而有販毒品之事實。又公訴意旨所認證人乙○○於警詢中陳述，並無特別可信性情形，並無證據能力，已如前述。又衡情販毒者就販入售出之重量分毫必較，向上手購入毒品後，應當一一秤量、分裝，始行售出他人，而本件員警在被告上址居所搜索結果，亦未扣得販毒者所需用之電子磅秤、空夾鏈袋等工具，已難認有被告持有毒品，係基於意圖販賣之情。又扣案第二級毒品MDMA、MDA錠劑數量共計4顆，數量甚少，其中數顆尚且呈現缺損不完整狀態，有警卷照片可稽，顯然無法再行售出，又第三級毒品數量愷他命、硝甲西泮分別計4包、13顆，而被告染有施用愷他命毒品惡習，業據其所自承，且其為警查獲時採集尿液經送驗亦呈愷他命陽性反應，已如上述，是被告所稱扣案毒品愷他命係供己施用，而硝甲西泮是搭贈物品，於購入前後均無販賣意圖等語，尚非顯不可採信之虛詞。
（六）綜上，被告警詢中自白販賣第二、三級毒品之犯行，並無補強證據足資認定屬實，又公訴人就被告販賣毒品意圖所憑之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何此部份違反毒品危害防制條例犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，均不能證明被告此部份犯行，惟因被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，與前揭論罪科刑之持有第二級毒品犯行，有高低度吸收之實質上一罪關係，已如上述，爰不另為無罪之諭知。另其意圖販賣而持有第三級毒品部分，同因不能證明被告犯罪，且與前開論罪科刑判決部分，均並無實質或裁判上一罪關係，另行諭知無罪判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5、9款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月24日
刑事第14庭審判長法官蔡廣昇
法官施介元法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴。
中華民國96年8月24日
書記官李柏親附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。