裁判字號：最高法院90年台抗字第669號民事裁定
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事裁定九十年度台抗字第六六九號
再抗告人經濟部水利處法定代理人 黃金山 右再抗告人因與相對人呂發起營造有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國九十年八月三十一日台灣高等法院高雄分院裁定（九十年度抗字第八一三號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
相對人呂發起營造有限公司在原法院之抗告駁回。
追加、抗告及再抗告訴訟費用均由相對人呂發起營造有限公司負擔。
理由按於第一審為訴之追加，係為利用第一審原訴訟程序，就追加之新訴為審理及裁判。訴之追加經第一審法院以不合法裁定駁回後，當事人雖提起抗告，惟原訴訟程序如已經第一審判決，並因上訴或已確定而脫離第一審法院繫屬，已無從利用原訴訟程序為訴之追加，抗告業已失其目的，抗告法院仍應以抗告無理由而駁回之。本件相對人呂發起營造有限公司對再抗告人起訴請求給付工程款，於第一審訴訟程序進行中為訴之追加，請求返還不當得利，經第一審法院以其不合法為由，裁定駁回，原訴訟程序部分亦經第一審判決相對人敗訴。相對人不服該裁定及判決，分別提起抗告及上訴。惟就上訴部分（原訴訟程序部分），因未繳納第二審裁判費，亦未依第一審法院所命為補正，經第一審法院裁定駁回其第二審上訴，相對人未聲明不服，已告確定。原訴訟程序已脫離第一審法院之繫屬，相對人顯已無法利用原第一審訴訟程序為訴之追加，乃原法院竟認相對人在第一審所為訴之追加符合法定要件，而裁定將第一審法院所為駁回相對人追加之訴之裁定廢棄，依據首揭說明，即有未合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。至相對人是否依民事訴訟法第二百五十八條第二項規定，聲請第一審法院就該追加之訴為審判，乃另一課題，附說明之。
據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月十八日