裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第261號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張世斌選任辯護人林嫦芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第131號），本院判決如下：
主文張世斌轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命叁拾柒包（淨重共貳拾伍點叁壹捌公克，檢驗後淨重共貳拾伍點貳壹零柒公克，純質淨重共貳拾壹點玖柒陸公克）及無法與愷他命析離之包裝袋叁拾柒只，均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命叁拾柒包（淨重共貳拾伍點叁壹捌公克，檢驗後淨重共貳拾伍點貳壹零柒公克，純質淨重共貳拾壹點玖柒陸公克）及無法與愷他命析離之包裝袋叁拾柒只，均沒收。
事實
一、張世斌基於轉讓第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯意，於民國101年7月4日晚間10時30分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○號601室邱○杰之租屋處，無償提供毛重約1公克之愷他命予少年陳○維（姓名年籍詳卷）施用。
二、張世斌與少年邱○杰（姓名年籍詳卷，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度少偵字第6號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以102年度少訴字第13號案件審理中）共同基於持有第三級毒品純質淨重達二十公克以上之犯意聯絡，與邱○杰合資新臺幣（下同）9,000元後，於101年7月2日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○路上，向姓名年籍不詳綽號「 紅毛 」之成年男子，購得純質淨重二十公克以上之愷他命40包而共同持有之。嗣於101年7月4日晚間11時25分許，邱○杰在桃園縣○○鄉○○○路○○號前為警盤查，邱○杰帶警至桃園縣○○鄉○○○路○○號601室之租屋處取證件時，為警查獲，並當場扣得上開張世斌及邱○杰所共同購得持有剩餘之37 包愷 他命（驗前淨重25.318公克，驗餘淨重25.2107公克，純度86.8%，純質淨重21.976公克）。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳○維於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、訊據被告固坦承起訴書所載之轉讓愷他命犯行，惟矢口否認有何持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，辯稱：係與邱○杰合資購買40包之愷他命，本欲與邱○杰各分20包，惟尚未分之前即為警查扣施用所餘之37包愷他命云云，被告之辯護人則為被告提出辯護意旨稱：被告與邱○杰合資購買40包之愷他命，被告分配20包，僅分配前即為警查獲，應以實際所有人為愷他命之持有人，故被告持有愷他命之重量未逾20公克，所為不成立持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪等語。
三、經查，被告上揭轉讓愷他命之犯行，業據被告於偵查及審判中坦承不諱，且證人陳○維於偵查及審理中，亦均證稱被告確於上揭時地無償提供愷他命供其施用，此外，陳○維於10
1年7月4日為警採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定，復呈愷他命陽性反應，有該中心所出具之101年7月20日尿液檢驗報告（實驗編號：000000
0號）附卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，故被告本件轉讓第三級毒品犯行，事證已明，應依法論罪科刑。
四、被告就其持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，雖以前詞置辯，惟查，被告於偵查供稱：扣案37包愷他命是我和邱○杰一起合資買的等語，於審理中復供稱：我有與邱○杰各出4500元，於101年7月2日晚間10時許，向他人購買愷他命，買到時就已經分裝成40小包，我們是將愷他命放在桃園縣○○鄉○○○路的租屋處共同施用，買來本來要各分20包，但還沒有分就被抓了，而扣案之37包就是剩餘的愷他命，其他3包我跟陳○維一起施用完畢；在桃園大有國中附近，與邱○杰一起合資購買，忘記賣家的名字等語明確，核與證人邱○杰於審理中所證：（警察於101年7月4日晚上11時25分左右，在桃園縣○○鄉○○○路○○號601室的桌上查到7包Ｋ他命，並在一個咖啡色的背包裡面查到30包的Ｋ他命，所以加起來總共是37小包的Ｋ他命，這些Ｋ他命是不是張世斌的？）是共同擁有的；（你怎麼會知道這些Ｋ他命是張世斌跟人家所共有的？）一半是屬於我的；（你有跟著買這些Ｋ他命的人一起出門去向藥頭購買這些Ｋ他命嗎？）有，我也有去；（當時要買這些Ｋ他命時，是你這邊直接跟藥頭聯絡，還是由跟你一起同行的另外那個人跟藥頭聯絡，你只是跟著去而已？）我只是跟著去，藥頭不是我直接去聯絡的；（跟你一起同行去買這些Ｋ他命的人，是不是張世斌？）好像是吧；（這些毒品Ｋ他命到底是你一個人要買的，透過張世斌帶你去找藥頭，還是是你跟張世斌兩個人要一起買的，或有其他情形？）好像是一起買的；（你在警局是講到「扣案的Ｋ他命是我跟張世斌共同擁有的，是我跟張世斌共同買的，是在101年7月2日晚上大概10點左右，在桃園市○○路購買，以新臺幣9,000元向綽號紅毛的男子購買，我沒有辦法聯絡到紅毛，要透過張世斌聯絡」，是否如此？）應該是等語互核相符，是被告與邱○杰於上揭時地合資9,000元向綽號「紅毛」之男子購買扣案之愷他命，而共同持有純質淨重二十公克以上之愷他命，並在均分前即為警查獲等情，顯堪認定。至被告雖辯稱所購得之40包愷他命，係約定各分配20包，僅分配前即為警查獲，其應屬持有20包愷他命云云，惟被告與邱○杰所共同購得之扣案愷他命，既尚未分配，則被告與邱○杰就各包愷他命之管領支配權，顯無從區分，該扣案之37包愷他命仍處於被告與邱○杰共同持有之狀態，被告上開所辯，顯無足採。又扣案之愷他命既尚未分配，就各包愷他命之所有權，亦無從區分，故辯護人所辯應以實際所有人為愷他命之持有人，被告僅係20包愷他命之所有人及持有人等語，亦有誤會。此外，復有愷他命37包（驗前淨重25.318公克，驗餘淨重25.2107公克，純度86.8%，純質淨重21.976公克）扣案暨交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷足資佐證，是被告與邱○杰共同持有扣案純質淨重二十公克以上之愷他命，事證明確，亦應依法論罪科刑。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同法第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，與邱○杰有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告就其轉讓毒品犯行，於偵查及審判中均自白，自應依該規定減輕其刑。至被告雖與少年邱○杰共同犯罪，惟被告於101年7月2日行為時尚未成年，故無從依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。爰審酌被告共同持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品，且無視於毒品對他人身心之極大負面影響，竟轉讓三級毒品予他人施用，兼衡其犯罪動機、目的、手段、年紀尚輕，及其就轉讓毒品部分坦承犯行，就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之部分飾詞狡辯之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及就應執行刑諭知易科罰金之折算標準。又刑法第50條雖於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，然被告上開宣告之刑均得易科罰金，適用刑法第50條修正前後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款定其應執行刑，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
六、按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照），故被告共同持有之扣案愷他命37包，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，又盛裝愷他命之包裝袋37只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收。至於扣案之現金1,500元，無從認與被告本件持有毒品及轉讓毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張世斌與少年邱○杰共同基於販賣第三級毒品之犯意，先於101年7月2日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○路某處，以9,000元之價格，向某不詳之人購買愷他命1大包，二人再將該包愷他命分裝為50小包，每小包毛重約1公克，並約定共同以每包300元之價格販賣上開愷他命，所得金額則由二人均分。嗣於101年7月3日下午4時許，在桃園縣龜山鄉楓樹村某籃球場附近，由邱○杰出面，以600元之價格，販賣2小包愷他命與綽號「 昌俊 」之男子；復於101年7月4日凌晨5時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○號前，以300元之價格，販賣1小包愷他命與某不詳男子。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪，無非以證人邱○杰於警詢、偵查之證詞及扣案愷他命為主要論據。訊據被告堅詞否認上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：與邱○杰合資購買愷他命係為共同施用，並未與邱○杰共同出售愷他命予他人等語。
四、經查，證人邱○杰固於警詢時證稱：被告跟我提議合資一起購買愷他命，我們購得的愷他命是要拿來販賣賺錢；我於10
1年7月3日下午4時左右，在桃園縣龜山鄉○○村0000000000000號「昌俊」的男子，當時販賣所得60
0元，另外1次於101年7月4日凌晨5點，在桃園縣○○鄉○○○路○○號前，販賣1包給不知名男子，以300元販賣等語，惟該等證詞未經具結程序擔保其可信性，已難單憑證人邱○杰警詢之指述，遽認被告確有與邱○杰共同販毒之行為。又證人邱○杰於偵查中復改稱：（你在警局說7月3日下午4時在龜山鄉楓樹村籃球場賣2包給綽號昌俊的男子，賣600元，是否如此？本次是被告叫你賣，還是你自己要賣的？）是有這次，但忘記是不是被告叫我賣的；（另外7月
4日凌晨5點○○○鄉○○○路○○號前，賣1包給不知名男子300元K他命，是否如此？）不太記得，因為很久了等語，而與上開警詢所述情節不符，所證顯堪質疑。嗣證人邱○杰於同日雖又證稱：（知否7月3日及7月4日是將毒品賣給誰？）7月3日是賣給昌俊，但我不知道昌俊是誰；7月
4日這一次我不記得是誰，因為買方多半是打給被告等語，惟細觀該證述內容，僅提及其於101年7月3日販賣愷他命予昌俊，101年7月4日之買方可能與被告有電話聯繫，及其無從記憶101年7月4日將愷他命賣給何人等情，亦未明確證稱其於101年7月3日及101年7月4日販賣愷他命，均係受被告之指示而為之。再者，證人邱○杰於偵查中均未就扣案愷他命係基於施用或販賣之目的而購入有所說明，且扣案之愷他命僅足以證明被告持有愷他命之事實，而無從據以佐證被告有何販賣愷他命之犯行，是本件單憑證人邱○杰警詢之指證，實無從率爾推認被告確有如起訴書所指之販賣愷他命犯行。
五、又證人邱○杰於審理中證稱：（張世斌買這些K他命要做什麼用？）我不知道；（你於警局時說「因為我跟張世斌都缺錢，所以張世斌跟我提議合資一起購買Ｋ他命，我們購得的Ｋ他命是要拿來販賣賺錢」，你們買進這些Ｋ他命到底是要做何使用？）有吃跟賣；（買這些Ｋ他命的用途有吃跟賣，到底是誰要賣、如何賣、賣多少錢？）這部分我不記得；（張世斌在101年7月2日你們購入這批毒品Ｋ他命之後，於
101年7月3日、101年7月4日有無要你出面去交付毒品Ｋ他命給綽號「昌俊」的男子還有另一名不知名的男子？）不太記得了；（101年7月3日及4日昌俊跟一個不知名男子這兩人要買Ｋ他命這件事情，到底是不是張世斌叫你拿去賣的？）不記得了等語，就是否基於販賣之意圖而購入扣案之37包愷他命，及有無於101年7月3日、101年7月4日與被告共同販賣愷他命予他人，證人邱○杰均未明確指證，是證人邱○杰警詢時之證詞是否與事實相符，實非無疑，此外，除邱○杰之片面指證外，又無其他積極事證足資佐證被告確有販賣愷他命之行為，本件依公訴人所提出之證據，顯難達足使通常一般人均不致有所懷疑，而得認被告確有如起訴書所載基於販賣之意圖而購入愷他命及2次販賣愷他命予他人之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分自無從認定被告成立販賣第三級毒品罪。惟此部分倘成立犯罪，與前揭持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官廖珮伶法官陳佳宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國102年8月15日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。