臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第66號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上訴字第66號刑事判決

裁判日期：民國98年05月05日

裁判案由：販賣毒品

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上訴字第66號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺東監獄執行中選任辯護人蕭芳芳律師上列上訴人即被告因販賣毒品等案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第132號中華民國98年2月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第40、188號，97年度毒偵字第24、50號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得轉讓、持有，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於下列時間及地點，轉讓甲基安非他命與 宋威宏 、 吳建忠 、 張啟常 、 謝世寶 、 林沃懲 、丁○○、丙○○、乙○○等8人，共計13次：
（一）於民國（下同）96年9月間某日某時許，在 臺東縣 臺東市○○路○段○○○巷○○弄○號宋威宏住處，無償轉讓甲基安非他命與宋威宏1次，以供宋威宏施用。另於96年9月間某日晚上8時許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號吳建忠住處，無償轉讓甲基安非他命（數量同上）與宋威宏及吳建忠1次，以供宋威宏及吳建忠施用。
（二）於96年10月間，以2至3天之間隔，在臺東縣臺東市○○街○○○號張啟常住處內，先後無償轉讓每次約可吸用3至4口之數量之甲基安非他命與張啟常，共3次，以供張啟常施用。
（三）於96年10月至12月間，在臺東縣臺東市○○○○道路工寮內，先後無償轉讓每次約可吸用4、5口之數量之甲基安非他命與謝世寶，共2次，以供謝世寶施用。
（四）於96年11月間某日下午某時許，及96年12月中旬某日下午某時許，在臺東縣臺東市 知本 農場工寮內，先後無償轉讓每次約可吸用3至4口之數量之甲基安非他命與林沃懲，共
2次，以供林沃懲施用。
（五）於96年12月間某日某時許及97年1月初某日某時許，在臺東縣卑南鄉溫泉村336巷34號丁○○住處內，先後無償轉讓每次約可吸用4、5口之數量之甲基安非他命與丁○○，共2次，以供丁○○施用。
（六）於96年11月間某日某時許及96年12月間某日某時許，先後在臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○號丙○○住處及丙○○不詳之友人家中，無償轉讓每次約可吸用2、3口之數量之甲基安非他命與丙○○，共2次，以供丙○○施用。
二、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，然為獲取利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於97年1月初某日晚上10時許，在丁○○上揭住處內，以交付約新臺幣（下同）1千元之數量之甲基安非他命與丁○○，用以抵償其前一日向丁○○借款2千元之債務當中其中之1千元之方式，販賣甲基安非他命與丁○○1次，以供丁○○施用。又於97年1月5日晚上8時許，在丙○○上址住處內，以1千元之價格，販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○1次，以供丙○○及乙○○施用（丙○○、乙○○迄未交付購買甲基安非他命之價款1千元），共計販賣甲基安非他命2次，所得財物共計1千元（即以1千元甲基安非他命抵償積欠丁○○之債務1千元部分）。
三、甲○○前於95年間因施用毒品案件，經國防部南部軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於95年4月25日釋放，由國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官於95年5月6日以95年度偵字第39號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於97年1月7日凌晨3時往前回溯96小時內某時，及97年1月11日晚上8時20分往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以燃燒鋁箔紙之方式，先後施用第二級毒品安非他命2次。嗣因甲○○另涉公共危險及竊盜、強盜案件，先後於97年1月7日及97年1月11日為警採尿，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，及於97年1月11日下午2時30分許，警方在臺東縣臺東市○○路○段○○○號○○巷前對之執行拘提，並在其外套內扣得其所有用以施用甲基安非他命之玻璃球1個、吸管2支等物，而查悉上情。
四、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年11月29日晚上7時許，在臺東縣臺東市○○路○○○號前，竊取 戴清安 所有、 林資吉 持有之車牌號碼000-000號重型機車，得手後供己作為代步之用。嗣於96年12月7日中午12點許，甲○○騎乘上開竊得之機車搭載不知情之戊○，並停放於臺東縣臺東市○○路○段○○○號前時，為車主戴清安友人 李明星 發覺後，甲○○隨即逃逸無蹤，獨留不知情之戊○在現場，經李明星報警處理，而查知上情。
五、案經臺東縣警察局移送及臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、原審辯護人為上訴人即被告（以下簡稱被告）辯護稱：本件證人丙○○、丁○○、戊○於警詢、偵訊中之陳述，均為審判外所為之陳述，屬傳聞證據，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」），刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。查本件證人丙○○、丁○○、戊○於警詢及審理時之陳述，有若干前後不一之情形（對部分事實已不復記憶，對諸多細節描述之詳盡程度互見），該等事項亦牽涉本件犯罪事實是否成立之認定，且其等於警詢時，亦查無不法方式取供之情事，揆之上開規定，應認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已定有明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○、乙○○、丁○○、戊○就其等於檢察官偵查中供前具結後所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、另原審辯護人為被告辯護稱：本件證人丙○○、乙○○、丁○○、戊○於警詢、偵訊時所為之陳述，未經反對詰問，應無證據能力等語。按憲法第16條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障（釋字第396號、第482號解釋參照）；而刑事被告對證人有詰問之權，即屬該等權利之一。早於17年7月28日公布之刑事訴訟法第286條、24年1月1日修正公布同法第273條即已規定「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之（第1項）。如證人、鑑定人係聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見之事項為限（第2項）」。嗣後56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第166條，仍為相同之規定，92年2月6日修正及增定同法第166條至第167條之7，進而為更周詳之規定。刑事被告享有此項權利，不論於英美法系或大陸法系國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第6條、日本憲法第37條第2項、日本刑事訴訟法第304條、德國刑事訴訟法第239條）。西元1950年11月4日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約第6條第3項第4款及聯合國於1966年12月16日通過、0000年0月00日生效之公民及政治權利國際公約第14條第3項第5款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利（釋字第384號解釋參照）。依上述說明，被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利，此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442號、第482號、第
512號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書參照）。綜觀上開解釋理由書意旨，被告對質詰問權，應僅限於被告接受法院審判時，方受憲法保障，被告在警詢及檢察官行偵查作為時，並無對質詰問權保障之問題，此可由92年2月6日刑事訴訟法修正關於證人詰問規定均僅限於審判程序亦可得此結論，倘要求證人在警詢及檢察官偵查程序時，亦須接受被告之對質詰問，方得賦予證據能力，此不啻增加法律所無之限制，與法有違。本件證人丙○○、乙○○、丁○○、戊○於警詢時，業經警員依法定程序而為詢問，亦查無其他不法情事；又於檢察官訊問時，業經檢察官充分告知作證之義務與效果，並完成具結之程序，且係知悉就檢察官所詢問之問題而為陳述，且偵查筆錄記載亦屬完整，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，辯護人稱上開證人在警詢、偵訊中之證述未經被告反對詰問，因此無證據能力云云，容有誤會。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之傳聞證據，除上開辯護人所爭執之證據已如前述外，被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
四、又按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽係偵查機關本於善意而偶然取得者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。查本件公訴人提出用以證明被告有轉讓甲基安非他命與謝世寶、吳建忠、林沃懲等人之事實之監聽譯文表（見偵卷二第149-155頁），係以強盜為案由而核發之通訊監察書所得之衍生證據，有卷附之臺東地方法院檢察署96年度聲監字第192號、96年度聲監續字第203號通訊監察書2份可資參佐，而上開通訊監察書之核發，依卷內事證觀之，並無自始惡意聲請通訊監察之情事，揆諸前開說明，自應認前開因強盜案件所得之通訊監察譯文，於本案有關被告轉讓甲基安非他命之犯行部分，亦得容許其作為證據使用。
五、本件被告甲○○就本案有關轉讓禁藥甲基安非他命、施用甲基安非他命之犯行，於歷次程序所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
貳、實體部分：
一、轉讓甲基安非他命及施用甲基安非他命部分：訊據被告甲○○對於上開時間、地點，轉讓甲基安非他命與宋威宏、吳建忠、張啟常、謝世寶、林沃懲、丁○○、丙○○、乙○○等人之事實，及於前揭時間、地點施用甲基安非他命2次之事實，均已坦白承認，核與證人宋威宏、吳建忠、張啟常、謝世寶、林沃懲、丁○○、丙○○、乙○○之證述情節相符，並有卷附通訊監察譯文、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、臺東縣警察局直屬隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺東縣警察局臺東分局97年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表等附卷足參，及玻璃球1個、吸管2支等扣案可佐，堪認被告前開任意性自白確與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案此部分事證已屬明確，被告此部分犯行，均堪認定。
二、販賣甲基安非他命部分：訊據被告矢口否認有公訴人所指販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○、丁○○之事實，辯稱：丁○○的部分，97年1月初，伊有拿給丁○○甲基安非他命，伊是請他的，大約可以吸食3、4口，市價大約1、2千元，重量大約零點零幾公克；
2千元部分，因為家裡急需用錢，伊的媽媽 陳秀鳳 打電話給伊，要伊拿錢回去，就是在伊請丁○○施用的同一天，在施用完離開丁○○家，伊是騎機車離開的，騎到知本路上的時候接到媽媽的電話，媽媽先問伊身上有沒有錢，伊回答說沒有錢，媽媽說可不可以去借幾千元，伊原本要打電話給丁○○跟他借錢，但是不知道丁○○的電話，後來想要跟其他朋友借錢，但是找不到人，就去丁○○家請他幫忙，但是丁○○說真的沒有錢可以借伊，伊有一直拜託丁○○，丁○○才打電話給他老闆，後來丁○○要伊在他的房間那邊等半個小時，過了半個小時之後，老闆就過來丁○○的住處，丁○○從房間出去拿錢，再進來拿給伊這2千元，丁○○說他老闆那邊也沒有什麼錢，只能夠給他2千元，後來這2千元伊到現在還沒有還，因為伊在1月中的時候到高雄工作，丁○○也沒有跟伊要這筆錢，丁○○當時是想要幫伊的忙，沒有約定還錢的時間、方式，這件事情之後，伊沒有再到丁○○的住處，也沒有再跟丁○○聯絡；關於丙○○、乙○○的部分，伊是請他們施用，丙○○打電話給伊，叫伊去他家，但是沒有跟伊說是因為什麼事情，伊有過去，丙○○叫伊把東西拿出來吃，伊說伊這邊有，就拿出來給他們用，因為只有一點點，當時伊沒有施用，只有丙○○、乙○○在吸食，那時候因為伊心情不好，身上帶有甲基安非他命，因為可以吸個幾口，伊請他們的量，一個人大約都在3口左右，1千元部分，在他們吸完之後，原本丙○○說要用明天去賣荖花的錢跟伊買剛剛吸食的甲基安非他命，但是伊認為只有1千元而已，大家吸用就好了，不用跟伊買云云。經查：
（一）被告確有於上開時間、地點販賣甲基安非他命與丁○○、丙○○、乙○○之事實，業據證人丁○○、丙○○、乙○○於歷次證述甚詳。證人丁○○於警詢時證稱：97年1月初某日夜間10時許，被告主動來伊家中問是否要買甲基安非他命，伊就以2千元購得1小包甲基安非他命等語（見偵卷二第85-88頁）。其於檢察官偵訊時具結證稱：被告來伊家中請過伊2次甲基安非他命，最後一次伊有向他買甲基安非他命，買2千元，約可施用2次，被告主動來伊家中問要不要買，時間是在97年1月初某日晚上10點多，本來要向伊借錢，伊說沒有錢，他說不然拿2千元來，他會拿東西給伊，之後隔一天，晚上10時多來伊家，他說這包東西拿去「堵」（臺語），意思是抵銷債務，還向伊說不夠的以後再補給伊；他身上沒有錢，他先跟伊借錢，伊說沒有錢，如果借你伊怎麼辦，他說晚一點會還伊，後來沒有還錢，就用甲基安非他命來還伊錢等語（見偵卷二第94-98頁）。其又於原審具結證稱：有一次被告來找伊說他有急用，要跟伊借錢，伊問他什麼時候還，他說晚一點，他來的時候就沒有錢還給伊，伊有借他2千元，晚一點又來找伊，那時候他說身上沒有錢還伊，他有拿一點點甲基安非他命給伊，被告說他現在身上沒有錢還伊，看用甲基安非他命這東西可不可以拿來抵，伊說好，之後被告就不見了，沒機會碰到他；伊在警詢筆錄所述意思是被告要是沒有錢還伊，就拿東西給伊抵，他是主動要跟伊借錢，不是主動來兜售甲基安非他命，當時伊認為被告身上沒有錢，被告所謂的「抵」就是抵那個錢，東西指的就是甲基安非他命；被告說他急需要用錢，伊說但是伊身上的錢也沒有很多，看伊身上有多少錢就拿去，事實上伊身上的錢湊一湊就2千元，被告說甲基安非他命先拿去抵，不夠以後再給伊，以後他要給甲基安非他命或現金，伊就不知道了，伊不知道被告的意思，就說讓他抵，他拿甲基安非他命或錢都可以；就伊的認知，被告當晚拿甲基安非他命跟伊抵，抵掉的金額還不足1千元吧，所以被告賣伊的甲基安非他命實際上只有拿大概1千元的甲基安非他命給伊；被告用錢抵2千元這次，與被告另外免費請伊2次（指本判決犯罪事實欄一所示被告無償轉讓的2次），是另外不同次的；被告所說的伊向老闆借錢給他的話，伊不知道這件事情等語（見原審卷第90-97頁）。證人丙○○於警詢時證稱：伊與乙○○曾於97年1月5、6日左右晚間，在伊家中合資向被告買1小包甲基安非他命，價格在5百元到1千元不等，一開始是被告將甲基安非他命免費送伊吸食，才知道可以向他購買等語（見警卷二第7-10頁、警卷三第18-21頁）；嗣又證稱：97年1月5日夜間約8時許，伊用電話打給被告要向他買甲基安非他命，並告訴被告伊與乙○○共同出資1千元購買，約過30分鐘後被告就來到臺東縣太麻里鄉美和村朋友家中，被告交給伊1小包甲基安非他命，當時伊和乙○○身上都沒有現金，所以伊和被告商議明日再付給他1千元等語（見偵卷二第126-128頁）。其於檢察官偵訊時具結證稱：97年1月5、6日在伊家，伊與乙○○合資各出5百元向被告買甲基安非他命，伊有先打電話給被告問有無甲基安非他命，他說有，在電話中有向他說想要買，因為那次乙○○在，被告與乙○○關係不好，被告有說這次要錢，不能請你們，但伊錢還沒有給乙○○，不知道他有無拿錢給被告等語（見偵卷二第18-21頁）；嗣又具結證稱：97年1月5日有與乙○○向被告買甲基安非他命，1人出5百元，1包1千元，伊打電話給被告約在美和村，之前警詢、偵訊離1月5日比較近，所以應是實在等語（見偵卷二第118-122頁）。其又於原審具結證稱：伊有向被告拿過甲基安非他命，時間忘了，伊在家用行動電話打給被告，問他那邊有沒有毒品，伊跟他講叫他先拿1千元的甲基安非他命給伊，過半小時，他就拿1包甲基安非他命給伊，那時候伊是跟乙○○在伊的家，伊和乙○○就拿藥一起吸，甲基安非他命是跟乙○○一起買的，一人各出5百元，由伊來打電話，因為伊跟被告比較熟，乙○○跟他比較不熟，伊有在電話裡跟被告約定要跟他拿1千元的甲基安非他命，被告拿甲基安非他命到伊位於臺東市○○路○○○巷○○號的家，當天沒有付錢給被告，乙○○也沒有先把5百元交給伊，伊有跟被告講說伊與乙○○今天沒有錢，不然明天來拿，被告有說好，但是隔天被告都沒有來找伊，伊不知道被告有沒有去找乙○○；至於被告交付甲基安非他命的地點，事隔已久，記不起來了，伊都是在知本家裡施用，所以那時應該是在知本家裡打給被告的；被告那時候都沒來收購買甲基安非他命的1千元，所以到現在還沒有給他等語（見原審卷第84-90頁）。證人乙○○於警詢時證稱：97年1月5日夜間約10時許，丙○○打電話給被告要向他購買甲基安非他命，並告訴被告伊與丙○○各出5百元，共1千元向他購買，約過30分鐘後，被告就來到臺東縣太麻里鄉美和村朋友家中，被告交給丙○○1小包甲基安非他命，當時伊和丙○○身上都沒有現金，所以伊和被告商議明日再付給他1千元，伊等拿到毒品就馬上在現場吸食等語（見偵卷二第123-125頁）。其於檢察官偵訊時具結證稱：97年1月多，與丙○○向被告買甲基安非他命，一人各出5百元，約定1包1千元，錢被告還沒有來收，甲基安非他命是被告拿給伊，電話是丙○○打的，印象中應該是在知本丙○○的家，被告從美和村送來，伊當時身上沒有現金，伊叫被告隔天來收，他說好，但是沒有來拿錢，至今也沒有還錢給被告等語（見偵卷二第131-135頁）。另在原審被告及辯護人捨棄傳喚證人乙○○（見原審卷第182頁背面），惟在本院又聲請傳訊證人乙○○，證人乙○○在本院雖一開始證稱：被告該次安非他命是要送伊等吸食，之前因認為是被告向警方舉發伊與丙○○才被抓，氣頭上才說有向被告商議隔天再付1千元云云；然嗣證稱：在偵查中所述為真實，當初有跟被告說要買，因當天沒有錢，有跟被告說第2天要給他錢，但他沒有來收錢，因從小看被告長大不忍心他被判重刑，且與被告同車到法院時被告要求這樣說，伊知道錯了等語。
（二）按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，殊屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，尚不得因其證述之細節略有不同，即認其證言不足為採。觀之證人丁○○於歷次程序中，對於曾以2千元借予被告，被告嗣以約莫1千元之甲基安非他命以之抵債等節，證述甚詳。而丁○○固於警詢時未提及曾借予被告2千元，嗣被告以甲基安非他命抵債之情，然此亦可能導因於證人於受詢問當時，對於甲基安非他命之買賣意涵有所認知而致；換言之，以甲基安非他命抵償債務，證人於警詢時係直接理解為販賣甲基安非他命而回答警詢之提問，此由丁○○於原審明確結證：其在警詢中提及97年1月初某日夜間約10時許，被告至其家中販賣甲基安非他命，其以2千元購得1小包甲基安非他命，是指那時候被告說要借2千元，其意思是講說被告要是沒有錢還，就拿東西給其抵等語可資佐明（見原審卷第93頁）。因此，丁○○於警詢及其後於偵訊及原審理結證內容或有回答方式之不同，但尚無矛盾之處。參以被告就其曾於97年1月間向丁○○借款2千元之事實，於本院訊問時亦為肯認之陳述（見原審卷第14頁），僅對於以甲基安非他命抵債之情避而未提；且被告與丁○○並無何恩怨仇隙，丁○○對於被告以甲基安非他命抵償2千元債務，並未全額抵償等節，證述歷歷在卷，倘非真有其事，勢難詳證如斯，顯見丁○○上開證述，並非子虛而合於事實。被告坦認有向丁○○借款2千元之事實，卻對於以甲基安非他命抵債等節，隱而不言，顯為圖卸己責之詞，尚難全採。又對於被告於上開時、地以1千元之價格販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○2人，而丙○○、乙○○迄今尚未給付價金1千元與被告等節，已據丙○○、乙○○於歷次程序中證述明確在卷。其2人對於被告販賣其等甲基安非他命之地點，或有歧異之處，然尚非可因此而認其等之證詞均不可採，況證人丙○○就地點部分亦已於原審結證應係在其上址住處（見原審卷第89頁），核與乙○○之前揭證詞可相輔參佐，益證其等對於地點之陳述有所出入，應屬記憶極限之自然現象，不影響其等對於被告有以1千元之價格販賣甲基安非他命與其2人之事實認定。
（三）又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因甲基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售甲基安非他命。查被告於上開時間、地點，分別以1千元抵債方式及約定1千元之價格方式，販賣甲基安非他命與丁○○、丙○○、乙○○等節，被告固否認此情，惟業經本院認定屬實如前，參以被告本身亦有施用毒品之犯行，對於甲基安非他命買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔，其所販售之甲基安非他命，應係販入後再行減損純度而分裝售出，以謀取其中之利潤。再參諸我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣甲基安非他命罪刑甚重，此乃眾所週知之事，而被告衡情當無甘冒重典，販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予前開購買毒品者之理。又被告亦自承曾向丁○○借款2千元之事實，而丁○○亦證述被告係以交付約莫1千元之甲基安非他命抵償上開債務之事實。丙○○、乙○○固迄今尚未給付向被告購買甲基安非他命之價款1千元，但其等係約定以1千元價格交易甲基安非他命，被告亦確有交付1小包甲基安非他命與丙○○、乙○○等情，亦經認定如前，其等之買賣甲基安非他命交易已經完成，尚不因證人未給付價金而有影響。綜此，被告主觀上確有販賣甲基安非他命藉以從中謀利之營利意圖，客觀上則因上開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，被告此部分犯行之事證已屬明確，應堪認定。
三、竊盜部分：此部分事實亦經被告在本院坦承不諱，核與證人即被害人林資吉（機車使用人）、戴清安（機車所有人）於警詢，及證人戊○於警詢、檢察官偵訊、原審證述明確，並有卷附臺東縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、車號查詢重型機車車籍等在卷可佐。且上開時間、地點尋獲之該機車內之安全帽，經採集其上之指紋送內政部警政署刑事警察局鑑驗比對結果，與被告之右環指、右拇指指紋相符乙節，有該局97年1月24日刑紋字第0970007973號鑑驗書、被告之指紋卡片、刑事案件證物採驗紀錄表、竊盜現場勘查採證查核表、臺東縣警察局刑案現場勘察報告（內附勘察採證同意書、刑案現場勘查紀錄表、證物清單及現場照片等）在卷足憑。足認被告自白與事實相符，本件此部分事證亦臻明確。
四、論罪與量刑：
（一）查甲基安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。
按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告轉讓甲基安非他命之數量，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕，應從被告有利認定，認為被告所轉讓甲基安非他命，未達該加重法定刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。核被告甲○○就犯罪事實欄一所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；公訴意旨認此部分應構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，且經於審理中已告知就涉犯藥事法第83條第1項部分併予調查及辯論，自應變更起訴法條予以論處。被告轉讓甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，已分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為13次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告先向證人丁○○借款2千元，嗣以約莫1千元之甲基安非他命抵償債款1千元，就其主客觀行為而言，評價上實與販賣1千元甲基安非他命與丁○○之行為無異。又被告以1千元之價格販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○之行為，雖未收取價款
1千元，然其既已交付甲基安非他命，即與販賣既遂之要件合致，不因其未獲價款而影響犯罪成立。核此部分被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後
2次販賣甲基安非他命與丁○○、丙○○、乙○○，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其態樣不一而足，而販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲查被告並無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本案販賣第二級毒品之數量、次數尚非甚鉅，販賣毒品所得不高，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟迥異，權衡被告上揭販賣第二級毒品之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定，均酌量各減輕其刑。
（三）核被告就犯罪事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次施用甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又就犯罪事實欄四部分，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
（四）原審因依上開法律規定，再審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次轉讓禁藥、販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，兼衡被告轉讓禁藥、販賣毒品之次數、對象、所得利益，犯後坦承轉讓禁藥犯行，否認販賣甲基安非他命犯行，對於司法資源造成之影響；又被告前經觀察勒戒，仍未能戒除毒癮，足見其自制力薄弱，且乏悛悔之意，其不思尋求正當之身心發展，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，然衡以施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，於他人尚無明顯重大危害，且於犯後坦承犯行，犯後態度尚佳；又恣意竊取他人機車，其行為對社會秩序及他人財產安全之危害尚非輕微，漠視法令之禁制，且犯後否認竊盜犯行，對於司法資源造成一定之耗費，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑12年。並敘明被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有1千元（即以甲基安非他命抵償向丁○○借款2千元其中之
1千元部分）之對價，雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於被告販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○部分，被告迄未收取價款1千元，既無所得，自無販賣所得應予沒收之問題；另扣案之玻璃球1個、吸管2支，屬被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；至於扣案之電子磅秤及分食器各1個，查無證據顯示與本案犯行相關，不為沒收之諭知。經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴否認有販賣第二級毒品犯罪，及指摘原判決定執行刑過重云云。惟查被告確有販賣第二級毒品犯行，已如前述；而被告前揭各罪合併之刑期高達19年11月，被告竟又在本院要求證人乙○○為虛偽之證言，原審僅定其應執行刑有期徒刑12年，自無過重失衡情形。是被告之上訴並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國98年5月5日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林德盛以上正本證明與原本無異。
本判決關於施用第二級毒品及竊盜部分不得上訴，其餘部分得上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年5月5日
書記官劉妙娘附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。