裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第122號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上易字第122號上訴人甲○○訴訟代理人丙○○律師上訴人乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於民國95年6月16日臺灣高雄地方法院94年訴字第3103號第一審判決各自提起上訴，本院於民國96年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（一）第一項前段關於判命甲○○給付乙○○超過新台幣貳拾捌萬參仟壹佰壹拾肆元本息部分；（二）同項後段關於判命甲○○自民國95年1月起至甲○○與第三人 黃美桂 租賃關係消滅之日止，按月給付超過每月新台幣陸仟貳佰參拾貳元；自上開租賃關係消滅翌日起至返還系爭房地應有部分之日止，按月給付超過每月新台幣壹仟貳佰肆拾捌元部分；及上開（一）、（二）部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上（一）、（二）廢棄部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二訴訟費用，由甲○○負擔、乙○○各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人乙○○主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段3866之36號土地暨其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房屋（下稱系爭房地），自民國77年起即為兩造共有，乙○○應有部分為3/10，詎甲○○未經其同意，獨自占用系爭房地全部，並自91年1月3日（誤載為1日）起，以每月租金新臺幣（下同）1萬5000元，將系爭房屋1樓出租予黃美桂經營小吃店。甲○○上開超過其應有部分為使用及出租之行為，獲有相當於原判決附表一所示之利益，致受有損害，其自得依不當得利之法律關係，提起本件之訴及為供擔保假執行之聲請。原審判命甲○○應給付乙○○35萬9847元，及自95年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自95年1月起至交還該部分之日止，按月給付7147元，及為供擔保假執行之宣告，而駁回乙○○其餘請求及假執行之聲請。乙○○就敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於乙○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，甲○○應再給付乙○○20萬756元。（三）甲○○就系爭房屋2、3樓部分，應自95年1月1日起至交還之日止，按月給付上訴人4765元。（四）甲○○就系爭房屋1樓部分，應自95年1月1日起至租賃契約終止日止，按月給付乙○○5400元，及自租賃契約終止翌日起至交還之日止，按月給付乙○○2382元。就甲○○上訴部分，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○則以：乙○○雖因登記而取得系爭房地應有部分1/3（實係3/10），但實係乙○○與其前夫 許稱山 之兄弟間有債務糾紛，許稱山將系爭房地移轉與乙○○，僅係作為擔保或抵償債務之用，系爭房屋之全部仍歸由許稱山之母即甲○○使用，乙○○對系爭房地並無使用收益權，況許稱山與乙○○就系爭房地應有部分為回復原狀調解後，並未交付系爭房地與乙○○，是縱乙○○有應有部分，亦因未經交付，而無使用收益權能，自不得對甲○○請求返還不當得利等語，資為抗辯。原審為甲○○部分敗訴判決，甲○○就該敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於甲○○部分廢棄。（二）上廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。就乙○○上訴部分，於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、乙○○主張其與甲○○就系爭房地各應有部分3/10，7/10，然甲○○自91年1月3日起將系爭房地1樓，以月租金1萬5000元出租與訴外人黃美桂經營小吃店，並自94年1月1日起調高月租金1萬8000元各節，為甲○○不爭，且有系爭房地登記謄本在卷（原審卷13至16頁）可稽，堪信為真。至其主張甲○○使用、收益其應有部分3/10，致受有56萬603元、另自95年1月1日起至交還2、3樓應有部分之日止，受有每月4765元、1樓部分受有每月5400元不當得利，上開租賃契約終止翌日起至交還應有部分之日止，按月受有2382元不當得利等情，則為甲○○以上開情詞抗辯，經整理兩造爭點為：（一）乙○○雖經移轉登記為系爭房地所有人，但是否已經「交付」，而得享有系爭房地應有部分3/10使用收益權？（二）如有，其依不當得利得向甲○○請求之數額為若干？茲分述如下：
四、乙○○雖經移轉登記為系爭房地所有人，但是否已經「交付」，而得享有系爭房地應有部分3/10使用收益權？
（一）按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有約定者，不在此限，民法第373條定有明文，基此，民法對買賣標的物之危險負擔係採交付主義，而不採移轉主義立法例甚明。此觀最高法院33年度上字第604號判例意旨，亦揭明不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權可徵，是乙○○屢次主張其已取得應有部分即有使用收益權，尚非確論，自不可採。
（二）惟所謂交付，目的既僅在移轉占有，是自不以現實交付為限，亦即凡現實交付、簡易交付、占有改定及指示交付等，有移轉占有之意思而為者，均無不可。此觀買賣標的物之利益及危險，自交付時起，由買受人負擔，固為民法第
373條所明定，但該條所謂交付，並非以現實交付為限，亦可準照同法第946條第2項、第761條第3項規定，讓與返還請求權以代交付，最高法院44年台上字第828號判例同斯此旨。查乙○○於與許稱山就系爭房地應有部分回復所有權之調解前，即曾在系爭房地上占有使用，業經許稱山於本院結證：「（在你們調解的時候，你跟乙○○就有在系爭房地使用嗎？）我大部分時間在台北工作，那個地方大都乙○○在使用。」、「（你根據調解書移轉登記系爭房屋共有部分給乙○○後，有無作另外點交行為？）沒有，因為都是他在使用。」、「（調解當時，乙○○在系爭房屋是否經營其他行業？）他本人沒有，我有登記，但一直都是他在使用。」等語，有該筆錄可憑（本卷105至107頁），核與乙○○提出為證之益昇五金行營業稅繳款書、營業稅申報資料等、新球文化事業有限公司、力群文化事業有限公司訂購單等，載明營業處所為系爭房屋可稽（本卷60至84頁）相符合，且依其紙質及內容，亦顯非臨訟製作，自堪信為真實。雖甲○○辯以當時之占有係因他故即許稱山經營公司等而占有，與調解後所有權移轉無關等語。然占有本屬事實行為，尚與以意思表示為要素之法律行為有別，茍有移轉占有之意思（非意思表示），移轉占有原因為何即非所問，茲許稱山既有移轉占有意思，僅因系爭房地長期來由乙○○占有使用，故省卻另一現實交付行為如上，則參諸上開最高法院判例意旨及說明，應認已將系爭房地交付與乙○○，至乙○○即令曾於某時段內北上桃園，且甲○○又未舉證乙○○有拋棄占有之意思，是其離開系爭房地，仍無礙其原已自許稱山處受讓占有之權利。要言之，甲○○抗辯許稱山未交付系爭房地與乙○○，依民法第373條規定，乙○○即無使用收益權云云，不足信為實在，堪信乙○○主張其就系爭房地應有部分有使用收益權等語為真。
（三）次按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如不顧其他共有人之利益，逾越其應有部分之範圍，而就共有物之全部或一部任意使用收益時，係侵害他共有人之權利，其所受超過利益，即屬不當得利，最高法院55年台上字第1949號、62年台上字第1803號判例可參。茲甲○○於乙○○91年1月3日成為共有人後，對於系爭房地之全部為使用收益，自已侵害乙○○應有部分之權利。又無權占有他人土地及房屋者，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦經該院61年台上字第1695號著有判例足參。故乙○○對甲○○依不當得利法律關係請求，即屬正當有據。
五、乙○○得向甲○○請求之數額為若干？
（一）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第2項定有明文。且按申報總價百分之十，乃指租金之最高限額而言，而非必須照申報地價百分之十計算，復經最高法院46年度台上字第
855號判例闡示甚明。另該院94年度第2次（原判決載為第3次）民事庭會議決議，認城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。本院參酌系爭房屋坐落高雄縣○○鄉○○村○○路之地理位置、交通狀況週邊使用情形，2、3樓則為甲○○自己使用，並兩造利益及上開判例、決議意旨各情，為相當調整後，認以建物及基地申報總價年息百分之五為適當。另1樓部分及其基地，既於訴訟前即有甲○○與黃美桂之租金合意，顯非臨訟約定而有一定客觀性，是以依甲○○、 黃秀桂 自91年1月起至93年12月止，月租金為1萬5000元，自94年1月為1萬8000元之月租金為計算不當得利基礎，尚屬允當。又上開租金之計算既以申報地價為基礎，自與乙○○主張之土地公告現值有別，是其主張不當得利之基礎應以土地公告現值計算云云，自不可採，原審依其主張以土地公告現值計算，容有誤會。
（二）查系爭土地申報地價自87年7月起至96年1月止，之申報地價均為5280元，有乙○○提出之系爭土地登記謄本、地價證明書及高雄縣大寮鄉地政事務所函在卷（本卷89至90頁、94至95頁、118頁，地價證明所載公告地價6600元，因地主未申報地價，故其申報地價以公告地價八折即5280元計算）可稽。另系爭房屋90年1月、90年7月、91年1月、91年7月、92年1月、92年7月、93年1月、93年7月、94年1月、94年7月、95年1月起之房屋現值，依序為59萬2700元、58萬5300元、58萬5300元、57萬8400元、57萬8400元、57萬1100元、57萬1100元、56萬3900元、56萬3900元、54萬9700元、54萬9700元，有高雄縣稅捐稽證處函在卷（原審卷17頁、本卷47頁）可憑。準此，甲○○應給付乙○○自90年1月1日起至94年12月31日止相當於租金之不當得利計28萬3114元、自95年1月起至甲○○與黃美桂上開租賃契約消滅之日止，應按月給付乙○○6232元、自上開租賃契約消滅翌日起至返還系爭房地應有部分之日止，應按月給付乙○○1248元（計算式詳如附表二所示），此部分乙○○之請求即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，尚失依據，不應准許。
六、綜上所述，乙○○主張甲○○超過其應有部分為使用及出租，致受有相當於租金之不當得利，自得請求返還等語，為可信；甲○○抗辯，乙○○並未自許稱山處受領交付，縱有系爭房地應有部分，亦無使用收益之權等語，為不可採。從而，乙○○依不當得利法律關係，請求甲○○應給付28萬3114元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、自95年1月起至甲○○與黃美桂上開租賃契約消滅之日止，應按月給付乙○○6232元、自上開租賃契約消滅翌日起至返還系爭房地應有部分之日止，應按月給付乙○○1248元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即失依據，不應准許，自應駁回。原審就超過上開應准許部分，判命甲○○給付及為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨就該不合部分指摘原判決違誤，求為廢棄改判為有理由，自應廢棄原判決，改判如主文第2項所示。至其餘部分，原判決既無不合，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450、條第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第五庭
審判長法官曾錦昌法官林紀元法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年2月27日
書記官鄭翠芬附表一：乙○○所列請求數額之計算式，即：
〔（當年土地公告現值×面積85平方公尺）+當年房屋現值〕×
10%×應有部分3/10×月數比例（？/12）
(一)90年1至6月（含1、2、3樓）（32000元×85＋592700元）×10%×3/10×6/12=49691元
(二)90年7至12月（含1、2、3樓）（30000元×85＋585300元）×10%×3/10×6/12=47030元
(三)91年1至6月（僅2、3樓）（30000元×85＋585300元）×10%×3/10×6/12×2/3=31353元
(四)91年7月至92年6月（僅2、3樓）（29000元×85＋578400元）×10%×3/10×1×2/3=60868元
(五)92年7至12月（僅2、3樓）（29000元×85＋571100元）×10%×3/10×6/12×2/3=30361元
(六)93年1至12月（僅2、3樓）（27000元×85＋571100元）×10%×3/10×1×2/3=57322元
(七)94年1至12月（僅2、3樓）（27000元×85＋563900元）×10%×3/10×1×2/3=57178元
(八)以上各項合計之金額為560603元
(九)91年1月至93年12月1樓之出租利益（15000元×3/10×36）=162000元
(十)94年1月至12月1樓之出租利益（18000元×3/10×12）=64800元附表二：本院計算不當得利方式：(各計算式算至元，並均採四捨五入)：
〔（當年土地申報地價×面積85平方公尺）+當年房屋現值〕×
5%×應有部分3/10×日數或月數比例。（如1樓則再×1/3；2、3樓再×2/3；整棟則×1）
(一)90年1月至同年6月止（5280元×85＋592700元）×5%×1×3/10×6/12＝7811元
(二)90年7月起至同年12月止（5280元×85＋585300元）×5%×1×3/10×6/12＝7756元
(三)91年1月1起至1月2日止（5280元×85＋585300元）×5%×3/10×2/365=85元（以上為整棟）
(四)91年1月3日起至91年6月30日止（5280元×85＋585300元）×5%×2/3×3/10×179/365=5071元
(五)91年7月起至92年6月止（5280元×85＋578400元）×5%×2/3×3/10=10272元
(六)92年7月起至93年6月止（5280元×85＋571100元）×5%×2/3×3/10=10199元
(七)93年7月起至94年6月止（5280元×85＋563900元）×5%×2/3×3/10＝10127元
(八)94年7月起至同年12月止（5280元×85＋549700元）×5%×2/3×3/10×6/12=4993元
（以上為2、3樓）
(九)91年1月3日起至93年12月止之1樓出租利益（15000元×3/10×36＝162000元）
(十)94年1月起至同年12月止之1樓出租利益（18000元×3/10×12＝64800元）
（以上為1樓）★以上各項合計之金額為283114元。
(十一)95年1月起相當於每月租金之不當得利【（5280元×85＋549700元）×5%×2/3×3/10×1/12＝832元】＋【18000元×3/10＝5400元】=6232元
(十二)租賃契約終止後每月之不當得利（5280元×85＋549700元）×5%×3/10×1/12＝1248元