裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年建上字第14號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度建上字第14號上訴人即附帶被上訴人晉欣營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蔡錫欽 律師
蘇勝嘉 律師被上訴人即附帶上訴人內政部營建署法定代理人甲○○訴訟代理人 唐小菁 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國95年5月3日臺灣高雄地方法院94年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人即附帶上訴人給付新台幣柒萬捌仟柒佰柒拾參元本息部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人之法定代理人原為 陳光雄 （原判決誤載為 林益厚 ），嗣於訴訟中經變更為甲○○，並經聲明承受訴訟，經核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
二、上訴人即附帶被上訴人起訴主張：伊於民國90年12月19日與被上訴人簽約，承攬被上訴人「台東鐵路新站二之一號路道路工程（跨越太平溪橋樑部分）」（下稱系爭工程），約定伊應自接到通知開工日起480個日曆天完工。惟伊於施工中因被上訴人為配合另外六米迴車道工程之管線施工單位進場施工，乃於92年7月29日召開協調會，決定自92年8月1日起由該工程之管線單位先行依序進場施工，伊則於受通知後即依被上訴人指示自92年8月1日起停工。詎被上訴人於停工後，遲至93年2月2日始通知伊復工，已使伊停工逾6個月而仍無法復工，符合系爭契約第28條第3項得由伊終止契約之要件，伊並已於93年2月5日終止系爭契約，並得依約請求：⑴保險費新台幣（下同）472,464元。⑵工棚租金90,000元。⑶水電及電話費47,642元。⑷工程安全設施費876,078元。⑸現場待命人員工資1,533,978元。⑹施工品質管理費430,542元。⑺環境維護費234,395元。⑻管理及利潤費257,957元。⑼稅捐184,255元。合計4,127,311元之損害（上訴人誤算為4,127,312元）。爰依工程契約之法律關係，提起本訴，並聲明為命被上訴人給付上開4,127,311元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
三、被上訴人即附帶上訴人則以：伊雖為配合六米迴車道工程管線單位之施工，而開會協調自92年8月1日起由該管線施工單位先行進場施工，上訴人並於92年8月1日向伊申請停工，然該迴車道工程已於92年12月19日完工，上訴人卻未依約以書面申請復工，故系爭工程於自92年12月19日起即無所謂「停工逾6個月無法復工」之情事，上訴人之終止契約，並不合法。又上訴人於92年8月1至93年2月5日之所謂停工期間，實際上仍有進行系爭工程中人行道伸縮縫、部分瀝青混凝土鋪設、標線等工程之施作，亦不符合停工6個月無法復工之要件。另系爭工程於92年8月1日停工前業已完成全部工程之97.51%，縱上訴人終止合法而得請求損害賠償，亦應依此比例核算，始為適當等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，准上訴人請求保險費18,578元，工程安全設施費用34,224元，施工品質管理費16,816元，環境維護費9,155元，合計78,773元，而駁回其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，上訴人並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,557,832元，及自94年
8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢對造之附帶上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，㈤願供擔保為假執行（上訴人原係就其敗訴部分之4,048,538元本息全部上訴，嗣於本院審理中減縮為僅再請求給付上開金額）。被上訴人則聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之駁回。㈢對造之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造於90年12月19日就系爭工程簽訂契約，由上訴人承攬，
並約定應自被上訴人通知開工日起480個日曆天完工。有工程契約在卷可稽（見原審卷第15～60頁）。
⒉被上訴人為配合六米迴車道工程管線單位進場施工，於92年
7月29日邀集包括上訴人在內之承包廠商召開協調會，決定自92年8月1日起由該工程之管線單位依序進場施工，並通知上訴人此情事，上訴人即自92年8月1日起停工。有被上訴人南區工程處函文、管線單位進場施工協調會記錄及上訴人之停工報告在卷可憑（見原審卷第61～64、101頁）。
⒊被上訴人於93年2月2日以書面通知上訴人復工，上訴人則
於同年2月5日以停工逾6個月為由，主張依系爭契約第28條第3項約定，終止系爭契約。兩造於93年3月1日召開協調會，決議：⑴本工程停工時間已超過6個月，承商堅持依契約規定中止契約，並以本日（3月1日）為結算基準日，儘速辦理實作數量結算驗收事宜。⑵本案請工務所依工務程序報署核定後實施。有被上訴人南區工程處函文、上訴人函文及協調會記錄在卷可稽（原審卷第65～73頁）。
⒋上訴人於上開協調會後，即於93年3月1日向被上訴人申報
完工。被上訴人則於93年5月28日函復謂依工程契約第13條第2項及第14條第2項規定，工程停工、復工需由上訴人向被上訴人提出書面通知或報告，惟上訴人並未提出，故不得以停工超過6個月為由請求補償。有被上訴人南區工程處函文有及上訴人函文在卷可憑（原審卷第74～75頁）。
⒌上訴人於停工前之92年7月31日止已施工之進度為97.51%，
並已領取該部分之工程款完畢。有被上訴人之估驗計價單、上訴人出具之申請書及請款資料在卷可稽（原審卷第69、16
6、183～198頁）。⒍上訴人於92年8月1日至92年12月19日之停工期間，有為被
上訴人施作人行道伸縮縫、部分瀝青混凝土鋪設、標線等工程。
㈡爭執部分：
⒈上訴人於93年2月5日所為之終止契約是否合法。
⒉如終止合法，上訴人得請求賠償之項目及金額。
六、上訴人於93年2月5日所為之終止契約是否合法部分：㈠經查，系爭契約第28條第3項約定：「因非可歸責於乙方（
指上訴人）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，經乙方於1個月內向甲方（指被上訴人）要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。或經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償。」有兩造所不爭執之系爭契約在卷可稽。則若因非可歸責於上訴人之事由致開工後無法繼續施工而停工，且其停工時間達6個月仍無法復工者，上訴人依約即得於1個月內合法終止契約。
㈡本件上訴人於90年12月19日簽訂系爭契約後即依約開工，而
於施工中因被上訴人為配合另外六米迴車道工程之管線施工單位進場施工，乃於92年7月29日邀集包括上訴人在內之承包廠商召開協調會，決定自92年8月1日起由該工程之管線單位先行依序進場施工，上訴人則於受通知後即依被上訴人指示自92年8月1日起停工，有被上訴人南區工程處函文、管線單位進場施工協調會記錄及上訴人之停工報告在卷可憑（見原審卷第61～64、101頁）。可見上訴人之停工係因被上訴人要求由六米迴車道工程之管線施工單位先行進場施工所致，自屬不可歸責於上訴人之事由。
㈢惟上開停工原因之六米迴車道工程於92年12月19日完工，有
承作廠商申甲營造工程有限公司出具之竣工報告書在卷可稽（見原審卷第176、177頁），而上訴人承作之橋樑係於同年12月20日正式通車啟用，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第199、200頁），並經證人即台東縣政府城鄉發展局都市計劃課技士丙○○於本院審理中證述屬實（見本院卷第81、82頁），復有通車典禮籌備會議紀錄在卷可憑（見本院卷第
69、70頁，該次會議決議之通車日期預定為12月22日，但嗣後提前至12月20日），可見上訴人所承作工程之停工原因於橋樑通車後即不存在。又被上訴人於上開通車典禮之籌備期間及通車典禮後，均有以口頭多次向上訴人之工地現場負責人乙○○催促其應進場復工，業經證人丙○○及被上訴人之員工戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第81～89頁），而證人乙○○亦於本院證稱：「有參加（通車典禮籌備會議），因日光大橋急著要通車，要我們列席。」、「開會後有一起到現場，就是去勘查通車前有哪些應該完成而未完成的事項。」、「當時主要是橋面的部分，就是橋面兩側人行道的伸縮縫，及兩端ＡＣ及級配部分還有標線的部分（尚未完成）。」、「這部分是晉欣公司的施工範圍，但是伸縮縫的部分原先在設計圖上沒有，是用追加的方式處理，當時還沒有議價完畢。」、「橋面的部分我們在通車前都已經施工完畢，就剩下橋面下的部分，這部分在會勘時還沒有做沒錯。」、「在通車典禮時有參加。」、「施作該部份的ＡＣ區塊需要大概3天左右，因為就是鋪設ＡＣ而已。」、「被上訴人在農曆過年前有在講，我也有聯絡包商，但是因為過年前包商的時間沒有辦法配合安排。」、「（當年農曆過年是93年1月22日，你的意思是在過年前就有通知？）是的，過年前後都有講，是戊○○用口頭跟我表示。」、「（戊○○表示是叫你們趕快把橋下的ＡＣ部分趕快完工？）是的。」、「（你剛才表示戊○○有口頭通知你，你也有聯絡廠商要來施工，但是因為剛好年前時間上無法配合？）是的。」、「（在12月20日橋樑通車後，晉欣公司所剩餘未施作的部分是否只剩橋面下ＡＣ區塊的部分？）是的。」、「（在農曆前後戊○○所通知要去施作的部分，是否就是橋面下ＡＣ區塊的部分？）是的。」、「（既然業主已經通知你們要去施作ＡＣ區塊，為何還不能去施作？）我有聯絡包商，但是包商說時間比較難配合，另外我們公司也比較重視文書上的作業，認為被上訴人沒有用書面通知我們，我們也沒有辦法去做。」等語（見本院卷第90～93頁）。則依上開證人之證言，上訴人在通車典禮前既有配合管線工程為部分施工，並參加通車典禮之籌備會議及通車典禮，且會同至現場履勘，被上訴人之員工戊○○亦曾多次以口頭促請復工之情事，參以上訴人主張在停工期間有派員工在現場為安全維護（並據以請求工程安全設施費及現場待命人員工資），證人乙○○亦證稱其有在現場，則上訴人對該管線工程之施工進度及是否完工應知之甚詳，故上訴人至遲在92年12月20日通車典禮後93年1月22日農曆過年前，即應已接獲被上訴人應進場復工之口頭通知，被上訴人抗辯其於停工之6個月內即有告知並促請上訴人應行復工，應可採信。
㈣至被上訴人雖於93年2月2日以營署南字第0933380509號函
向上訴人表示：「有關台東鐵路新站二之一號路道路工程（跨越太平溪橋樑部分）第二次變更設計新增項目已議價完成，請貴公司於文到五日內復工並續計工期。」等語。但該函文主要係在於通知上訴人有關變更設計之新增項目（即上開乙○○所稱以追加工程方式處理之伸縮縫等工程）已議價完成，並藉此再次重申上訴人應行復工之意旨而已，自不影響先前已口頭告知復工之效力。再者，依系爭契約第13條（工期計算基準）約定：上訴人因開工、停工、復工、竣工等情事，應向被上訴人提出書面通知；另契約第14條（工程延期）約定：本工程施工期間，如有非因上訴人之原因，被上訴人要求全部或部分停工而需展延工期時，上訴人應於事故發生5個辦公日內，向被上訴人申請核實展延工期，並應於停工原因消滅後即行復工，且應自事實發生日起10個辦公日內向被上訴人提出書面報告。可見依上開約定，在工程因故停工時，上訴人即有提出停工申請，並於停工原因消滅後復工及提出復工報告之義務。此項約定係基於承包廠商在工程停工期間應負有工程管理注意義務之目的，並已藉由在契約中約定工程施工品質管理費（本件工程為1,374,648元）與管理及利潤（13,564,827元）等項目予以調整，並在合法終止契後亦得請求停工期間之現場待命人員工資等費用之方式給予補償，應屬合理及衡平（不合法之終止自不得請求），自不得再因停工事由係不可歸責於上訴人之因素而認應由被上訴人再以書面通知復工事宜，故上訴人主張本件並非可歸責於其之事由而停工，復工即應由被上訴人以書面告知，不僅與上開約定不符，參以被上訴人確已有口頭告知復工及上訴人明確知悉管線工施工情形之情事，本院即難為其有利之認定。況本件工程係於92年8月1日停工，停工原因於同年12月20日即因橋樑通車而不存在，且上訴人經被上訴人口頭通知復工後並未為復工，而至93年2月5日始以被上訴人係於93年2月2日書面通知復工為由，主張停工已逾6個月而得合法終止契約（93年2月2日距92年8月1日僅6個月又1日），亦與誠信原則有違，併予說明。
七、如終止合法，上訴人得請求賠償之項目及金額部分：本件上訴人係本於系爭契約第28條約定，主張合法終止契約後之賠償權利，而其所為之終止依上所述，既不合法，其請求賠償，即屬無據，不應准許，則就此項爭點部分，本院再即無再為審酌認定之必要，併予說明。
八、綜上所述，本件上訴人之終止契約，並不合法，被上訴人抗辯其無給付義務，應屬可採。從而，上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付上開金額，即無理由，應予駁回。原審上開不應准許部分命被上訴人即附帶上訴人給付78,773元本息及依職權宣告假執行並准附帶上訴人供擔保免為假執行部分，尚有未洽。附帶上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論仍屬相同。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年2月27日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。