裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3074號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3074號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第五四八號，中華民國九十七年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第一四五七號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國九十二年一月三十日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年一月三十日以九十二年度毒偵緝字第十六號為不起訴處分確定。另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於九十四年三月二十五日以九十四年度訴字第七一號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，於九十四年五月二日判決確定，嗣於緩刑期間又因違反毒品危害防制條例案件，而經撤銷前揭緩刑，並經臺灣板橋地院於九十四年九月三十日以九十四年度簡字第四四五九號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十四年十月二十七日判決確定，上開二罪嗣經定應執行刑為有期徒刑一年四月，於九十六年三月二十二日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十六年五月三日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為以下犯行：㈠於九十六年九月二十日某時許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號九樓住處，以將甲基安非他命置放於吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式（吸食器於施用後業已丟棄滅失），施用甲基安非他命一次；㈡又於九十六年九月二十二日下午八時許，在上址其住處，以針筒注射之方式，施用海洛因一次。嗣於九十六年九月二十二日下午八時四十五分許，甲○○撥打電話連絡有偵查犯罪職務之員警，自首上述施用海洛因犯行而接受裁判，經警據報後前往其上址住處查看，並當場扣得海洛因一小包（驗餘毛重０點二一三公克）、注射針筒一支等物。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審法院及本院審理時對其施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱。被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命類、鴉片類之陽性反應，此有卷附九十六年十月十一日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙（見偵查卷第三十七頁）足稽，扣案之白色粉末一包，經鑑定結果，呈海洛因陽性反應，毒品驗餘毛重０點二一三公克，此有前開同公司九十六年十月九日出具之濫用藥物檢驗報告一紙可查（見原審卷第二十頁）。被告曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第一四五七號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十二年一月三十日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年一月三十日以九十二年度毒偵緝字第十六號為不起訴處分確定，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯本件施用毒品罪，與毒品危害防制條例第二十三條第二項應依法起訴之規定相合，此有本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表附卷可按。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及法條適用部分：查被告於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內犯本件施用毒品之犯行，核其施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告在於事實欄一、㈡所述之施用第一級毒品犯行後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向臺北縣政府警察局中和分局國光派出所員警自首犯罪，並接受裁判，此有臺北縣政府警察局中和分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、警詢筆錄附卷可稽，應依刑法第六十二條前段減輕其刑。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於九十四年三月二十五日以九十四年度訴字第七一號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，於九十四年五月二日判決確定，嗣於緩刑期間又因違反毒品危害防制條例案件，而撤銷前揭緩刑，並經臺灣板橋地方法院於九十四年九月三十日以九十四年度簡字第四四五九號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十四年十月二十七日判決確定，上開二罪嗣經定應執行刑為有期徒刑一年四月，被告於九十六年三月二十二日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十六年五月三日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑，且就如事實欄一、㈡之施用第一級毒品罪先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習並懲所犯，及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪及第二級毒品罪量處被告有期徒刑八月及有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑十一月。復敘明扣案被告施用所餘之海洛因（驗餘毛重０點二一三公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；扣案之毒品外包裝袋一個及注射針筒一支，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審之量刑過重，請求依刑法第六十二條前段減輕其刑，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告有事實欄所載犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，依法應加重其刑，又被告於事實欄一、㈡所述之施用第一級毒品犯行後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向有偵查犯罪職務之員警自首犯罪，並接受裁判，原審已敘明就如事實欄一、㈡之施用第一級毒品罪係為累犯及經被告自首，科刑應先加後減之，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度範圍內量刑，並無違法或失當之情形，是以被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林旻弘中華民國97年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。