裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第409號刑事判決
裁判日期：民國96年08月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第409號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度簡上字第二五六號中華民國九十六年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三一、二四七五號；併辦案號：同署九十六年度偵字第八九０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣貳萬捌仟元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，減為罰金新台幣壹萬肆仟元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之娃娃機貳台、ＩＣ板貳塊、十元硬幣肆拾個、糖果外形獎品壹個（內有女性內褲一件）、中獎券貳張及玩具鈔壹張均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十三年二月十一日起，在臺南縣○○鄉○○○街○○○號「界揚超商」之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具娃娃機二台，先後以該賭博性電動機具與不特定之顧客賭博財物，其間自民國九十四年九月上旬某日起僱用與其具有犯意聯絡之 張敏祥 （民國000年0月000日生），自民國九十四年十一月某日起僱用與其具有犯意聯絡之 李鳳秋 （民國000年0月0日生），在上開公眾得出入之場所即超商內擔任為客人兌換現金及招呼客人之工作。其賭博方式為：由賭客將新臺幣（以下同）十元硬幣投入上開娃娃機機具後，即可自行操縱搖桿以夾取機具內之物品，如夾中機具內之玩具紙鈔或顯示獎號之紙條，即可持該紙鈔或紙條向張敏祥或李鳳秋兌換現金或兌換與獎號面值相等之現金（亦即五十獎可換取五十元現金）。嗣賭客 潘韋誌 在場賭玩後，於民國九十四年十二月二十九日凌晨三時許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時為警查獲，並扣得當場賭博之器具即娃娃機一台、ＩＣ板一塊及賭枱內即機具內之財物即十元硬幣二十五個與兌換籌碼處之財物即十元硬幣五個、玩具鈔一張、糖果外形獎品一個（內有女性內褲一件）；繼賭客PHRAANGHARNRATTAPOOM（泰國籍人士，中文名字為 拉達鵬 ）在場賭玩後，於民國九十五年一月二十二日下午三時十分許，在上開超商內兌換籌碼處兌換財物時又為警查獲，並扣得當場賭博之器具即娃娃機一台、ＩＣ板一塊及兌換籌碼處之財物即十元硬幣十個與中獎券二張。
二、案經台南縣警察局歸仁分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、証據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：証人張敏祥、拉達鵬二人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳訊証人張敏祥、拉達鵬（見本院卷第四十三頁筆錄），足見証人張敏祥、拉達鵬二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，自得為証據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查：本件被告及檢察官於本院審理時對於証人張敏祥、潘韋誌、李鳳秋、拉達鵬等人於警詢中之供述均表示同意作為証據，並捨棄傳訊上開証人（見本院卷第四十三頁筆錄），是本院審酌証人張敏祥、潘韋誌、李鳳秋、拉達鵬等人於警詢中之陳述均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等之供述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰均將之列為証據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對其確有於上開時地擺設娃娃機二台供不特定之人把玩及確有於上開時間僱用張敏祥、李鳳秋二人在店內工作之事實均坦承不諱，核與証人即店員張敏祥於警偵訊中及証人即店員李鳳秋於警詢中均証稱確有於上開時間受僱於被告在該店內提供上開娃娃機供不特定之人把玩之情節相符，另証人即賭客潘韋誌於警詢中及証人即賭客拉達鵬於警偵訊中亦均証稱確有於上開店內賭玩娃娃機及於兌換財物時為警查獲等語，此外並有如事實欄所載之物品扣案及查獲之照片十五張在卷可稽，足証被告甲○○確有於上開時地擺設娃娃機二台供不特定之人把玩及確有於上開時間僱用張敏祥、李鳳秋二人在店內工作之事實，應堪認定。雖被告辯稱伊提供娃娃機供賭客賭玩，賭客僅能兌換積分卡或店內物品，不得兌換現金等語，另証人即店員李鳳秋亦証稱賭客不可兌換金錢等語（見警二卷第九頁筆錄），惟查：証人即店員張敏祥與証人即賭客潘韋誌、拉達鵬等人於警偵訊中則均証稱賭客可兌換金錢等語（見警一卷第九頁及偵一卷第七頁証人張敏祥筆錄、警一卷第十一頁証人潘韋誌筆錄、警二卷第十三頁及偵二卷第九頁証人拉達鵬筆錄），是本院審酌設若被告並未同意賭客可將嬴得之物品兌換現金，衡情店員應無擅自同意賭客兌換現金以吸引他人前來賭玩而自行負擔兌換物品所需之現金之理等情，認証人張敏祥、潘韋誌、拉達鵬等人之供述較為可採，足見被告於上開時地擺設娃娃機供賭客賭玩，賭客確能將嬴得之物品兌換現金之事實，應堪認定，被告及証人李鳳秋二人供稱賭客不得兌換現金等語，應屬卸責之詞，應不足採。又本件被告所擺設之娃娃機，賭客既可將嬴得之物品兌換現金，則本件自非所謂「以供人暫時娛樂之物為賭」之情形，併此敘明。是綜上所述，被告罪証已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行洵堪認定。
二、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二十八條、第四十二條、第三十三條第五款及第二百六十七條等條文，已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。②、第三十三條第五款已由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國九十五年七月一日起施行，其中新增訂之刑法施行法第一之一條之規定，僅係將刑法分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新台幣而已，固無新舊法之比較問題，惟修正後刑法第三十三條第五款之規定則已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。③、第四十二條第二項已由原先之「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」之規定，修正為第四十二條第三項「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦於民國九十五年四月二十八日配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並自民國九十五年七月一日起施行，足見修正後易服勞役之折算標準，亦已變更。④、第二百六十七條「以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」之規定，則予以刪除。是依上開規定，被告行為後刑法第二十八條、第四十二條、第三十三條第五款及第二百六十七條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌被告之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯；至於易服勞役之折算標準，舊法易服勞役之最高折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，而新法易服勞役之最高折算標準則係以新台幣三千元折算一日，足見易服勞役之折算標準部分，以新法有利於被告；另修正後之刑法第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至於刑法第二百六十七條常業賭博罪廢止後，因被告之行為依後所述應適用刑法第二百六十六條第一項前段之規定論處，而修正前刑法第二百六十七條常業賭博罪之法定刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，而刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之法定刑則為「一千元以下罰金」，足見就法定刑而言，修正後刑法之規定應較有利於被告。是綜合比較新舊法結果及基於新舊法不得割裂適用之原則，本件以新法較有利於被告，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項但書之規定，自應適用裁判時法即民國九十五年七月一日修正施行之刑法第二十八條、第四十二條第三項及第三十三條第五款之規定，而無修正前刑法第二百六十七條之適用。又本件既應適用民國九十五年七月一日修正施行之刑法之規定，則本件自有刑法施行法第一之一條之規定之適用，而無修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，合先敘明。
三、次按所謂賭博，係指以偶然之輸贏，以定財物之得喪之行為也，至賭博之方法則無限制，有以第三人行為或自然之事實或變化，以決勝負而卜財物之得失者，如競技、跑狗、跑馬或某日是否下雨等均屬之，有以自己之技能而決勝負者，如撲克、牌九、象棋或麻將等均屬之，惟不論以何種方法賭博，均須以未知之不確定之事實，以決勝負，亦即須有偶然之因素存在，方始成立。本件被告所擺設之娃娃機，顧客於投幣十元後，即可自行操作機械手以抓取機台內之物品，其抓取之機率固與個人操作機具之技巧有關，然雙方輸嬴之或然率並不確定，仍有偶然之因素存在而具射倖性，揆諸上開說明，自應認係賭博；又被告於公眾得出入之場所即店內擺設賭博性電動機具，其性質係利用該電動機具與人賭博財物，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之情形不同，自難依刑法第二百六十八條之規定論處；又被告所擺設之娃娃機共二台，經營之期間近二年，其間並僱請張敏祥、李鳳秋二人在店內擔內兌換現金及招呼客人之工作，足証其顯係以犯賭博罪之犯罪行為為生活之事業之事實，應堪認定，是其所為原係該當於修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪，茲因被告行為後，刑法第二百六十七條之規定業已廢除，揆諸前開說明，自應依刑法第二百六十六條第一項前段之規定論處，是核被告所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，公訴意旨未及審酌被告行為後，民國九十五年七月一日施行之刑法業已刪除刑法第二百六十七條之規定，因而認被告所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，容有未洽，惟此乃被告行為後法律變更所致，按諸當時之法律，檢察官起訴所引之法條並無不當，自不生變更起訴法條之問題（最高法院九十二年台上字第六八三號判決參照），併此敘明。又被告與張敏祥、李鳳秋間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又按於公共場所或公眾得出入之場所擺設賭博性電動機具與人賭博財物者，因此類型之犯罪，本質上即具有反覆性與延時性，衡情行為人在密切接近之一定時間及空間內，本於概括之決意，多次為賭博之行為，乃此類型犯罪之本質所使然，於行為概念上該複次賭博之行為，應依集合犯之法理，祗論以包括的一罪，而無數罪併罰之適用。本件被告自民國九十三年二月十一日起至民國九十五年一月二十二日止，在上開公眾得出入之場所擺設娃娃機與人賭博財物，揆諸前開說明，其先後多次賭博犯行，自應論以包括的一罪，而無數罪併罰之適用，併此敘明。
四、原審疏未詳查，因而為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告犯罪之期間非短、所擺設之娃娃機共二台，其間並僱請張敏祥、李鳳秋二人在店內工作，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處罰金新台幣二萬八千元，並諭知易服勞役之折算標準，又被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其金額二分之一，爰減為罰金新台幣一萬四千元，並諭知易服勞役之折算標準。又扣案之娃娃機二台及ＩＣ板二塊係當場賭博之器具，另十元硬幣四十個、糖果外形獎品一個（內有女性內褲一件）、中獎券二張及玩具鈔一張則係賭枱內即機具內或兌換籌碼處之財物，詳如事實欄所載，爰均依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收。
五、併辦意旨另以：被告甲○○自民國九十二年七月間某日起至民國九十五年一月十九日止，在台南縣○○鄉○○路○段○○○號一樓「界揚超商」商店附設「府城世界電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設「賽馬五人座」、「賽馬雙人座」、「超級金象王」、「彩金豹」、「新舞台」、「獅子王」、「捷豹」、「超級大舞台」、「龍鳳」、「大滿貫」、「動物奇觀水果盤」、「東方明珠」等十七台賭博性電動機具與人賭博財物，其間並自民國九十四年九月三十日起僱用 陳文春 為賭客兌換代幣，因認被告甲○○此部分犯行與上開論罪科刑部分犯行同屬包括一罪，而有裁判上一罪關係，爰移請併辦。經查：被告此部分犯行與本件上開論罪科刑部分犯行，非但時間不同，且地點亦不同，另擺設之賭博性電動機具種類亦不同，即共犯行為人亦不同，足見二者顯難認係在一定之密切接近之時間及空間內，本於概括之決意而為，揆諸上開說明，被告此部分犯行自難認與本件被訴犯行係同屬包括一罪，而有裁判上一罪關係，是本院自不得就被告此部分犯行併予審理，此部分犯行應退回檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項、刑法施行法第一之一條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年8月27日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周美莉中華民國96年8月28日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。