裁判字號：最高行政法院91年判字第1476號判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十一年度判字第一四七六號
上訴人左撇子實業有限公司代表人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十五日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八五一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十六年八月八日就註冊第三九七九五八號「甲○○標章」商標申請延展註冊，詎原審參加人恆聚企業有限公司以系爭商標之延展註冊，與其所有註冊第六四七三○號「恆聚企業有限公司標章」，有欺罔公眾致公眾誤信之虞，申請評定，經被上訴人審查結果，系爭商標之延展註冊應為無效，其聯合商標應一併撤銷之處分。查原審參加人於八十一年九月二十五日以據以評定商標，指定使用於與系爭商標同類之商品，經被上訴人審定公告，上訴人以其違反當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定提出異議，經被上訴人撤銷據以評定商標之審定，嗣並經行政法院以八十三年度判字第二○五八號判決駁回。原審參加人明知據以評定商標與系爭商標近似，於八十六年十二月間仍販賣印有據以評定商標商品，經上訴人提出刑事告訴後，雙方旋於八十七年三月十九日達成和解。然原審參加人於獲判無罪後，反竟憑恃判決內所載未經上訴人爭執之事實及證據，主張系爭商標係襲用據以評定商標，申請評定系爭商標延展註冊無效。按行為時商標法第三十七條第一項第七款、第二十五條第二項第一款及同法施行細則第三十一條規定，被上訴人評定系爭商標延展註冊為無效，必先證明系爭商標係以不公平競爭為目的，抄襲據以評定商標申請註冊；而有無以「不公平競爭之目的」及襲用「恆聚及圖」商標等事實，更須有積極明確之證據，不得單憑據以評定商標之使用先於系爭商標，即臆測系爭商標系以不公平競爭目的，抄襲據以評定商標作成。系爭商標係於七十六年八月二十一日申請註冊，而據以評定商標係於八十一年九月二十五日始申請註冊。然原審參加人 向裕初行 所購衣物縱印有據以評定商標圖樣，亦因未經註冊及極低之市場占有率，無從令上訴人知悉該商標之存在，從而上訴人之前手甲○○又如何得據以抄襲之。又行為時商標法第三十七條第一項第七款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊之規定，係將七十二年一月二十六日修正公布之同法第六款「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」之規定加予修正而來。所謂「襲用他人商標」，顯係指襲用他人已經註冊登記之商標而言。系爭商標申請註冊時，並無據以評定商標之註冊，殊難謂系爭商標係抄襲據以評定商標而來等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：系爭商標圖樣上之圖案與據以評定之商標圖樣，二者均以簡單之數條墨色線條勾勒成外文字母Ｊ、Ｓ重疊或並置一旁之構圖，於異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，此經行政法院八十三年度判字第二○五八號判決認定有案。次查原審參加人及其負責人之夫 邴鳴崗 早於六十六年起即陸續透過香港商裕初行、耀克公司及英商JOHNSMEDLEY品牌服飾之遠東總代理商 亨豐行 購買「JOHNSMEDLEY」品牌毛衣，並要求毛衣商品上加繡系爭商標圖樣，復長期持續共同使用據以評定商標於服裝商品，參酌邴鳴崗與上訴人簽訂之和解契約，自堪認定早於系爭商標申請註冊日之前，該據以評定商標有先使用之事實，復未為上訴人所否認，是其所表彰商品之信譽亦難謂不為相關商品購買者所知悉，凡此有基隆地方法院刑事判決書、基隆市成衣公會及業者證明書訂購發票、進口報單、毛衣樣品照片及邴鳴崗與上訴人簽訂和解契約等證據資料影本附卷可稽；從而上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請延展註冊，指定使用於相同或類似之各種男女服裝、套裝等商品，顯有襲用他人先使用之商標，致相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。又查被上訴人為「申請成立」處分所引據之和解契約書，上訴人既已書面承認系爭商標為其登記為聯合商標前即已開始使用，在上訴人未能提出具體證據，證明其簽訂之行為係出於不自由之意思表示，該和解書內容自得資為本案審理之佐證。又查系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款設立之意旨，係在建立正常之商標秩序，對非出於自創而抄襲他人已使用之標章申請註冊者，如經舉出客觀具體事證，即有本款之適用。據以評定商標既經原審參加人舉證說明其行銷使用在先，復未為上訴人否認，是該商標所表彰商品之信譽難謂於系爭商標申請註冊日前不為消費者及同業之上訴人所知悉，故系爭商標之申請註冊應有上述條款之適用。本件原處分洵無違誤等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商標圖樣「襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為延展註冊時商標法第三十七條第一項第七款（原判決誤植為第十款）所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標圖樣本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而予購買之虞而言。而首揭法條之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，為延展註冊時商標法施行細則第三十一條復定有明文。上訴人主張：襲用他人商標，應係指襲用他人已經註冊登記之商標而言云云，顯係誤解。系爭商標圖樣（如附圖一）上之設計圖，與據以評定商標（如附圖二）之圖形，予人印象均係以簡單之數條墨色線條勾勒成外文字母Ｊ、Ｓ重疊或並置一旁之圖案，對照比較，外觀上不無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，此亦有本院八十三年度判字第二○五八號判決可資參照。經原法院向臺灣基隆地方法院調閱該院八十七年易字第二七六號邴鳴崗違反商標法刑事案全部卷宗審查，得心證結果：原審參加人及其負責人邴鳴崗早於六十六年起即陸續透過香港裕初行、耀克公司及英商JOHNSMEDLY品牌服飾之遠東總代理亨豐行購買「JOHNSMEDLEY」品牌毛衣，並要求毛衣商品上加繡據以評定商標之圖樣；原審參加人及其負責人最遲約於六十七、八年間已使用並販賣繡有據以評定商標圖樣之毛衣，即早於系爭商標創設申請註冊日（七十六年八月二十一日）之前；上訴人與參加人之負責人於八十七年三月十九日簽訂之和解契約書第一條之條款即承認據以評定商標圖樣為乙方（原審參加人負責人）於甲方（上訴人）登記為聯合商標前即已開始使用，此亦有和解書一紙附於上開刑事案卷可佐，益證據以評定商標是在系爭商標申請註冊之前無訛。至上訴人訴稱該和解書乃原審參加人負責人為卸免另案所涉刑責而簽訂，自不足採。又查上訴人訴稱據以評定商標未經註冊及原審參加人所舉進貨行銷數量不多，其市場占有率極低，無從令上訴人知悉據爭商標之存在乙節，然查系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款設立之意旨，係在建立正常之商標秩序，對非出於自創而抄襲他人已使用之標章申請註冊者，如經舉出客觀具體事證，即有本款之適用。據以評定商標既經原審參加人舉證及原法院職權調查其行銷使用在先，是該商標所表彰商品之信譽難謂於系爭商標申請註冊日前不為消費者及同業之上訴人所知悉，故系爭商標之申請註冊應有首揭條款之適用。從而被上訴人依首揭規定，以系爭商標有襲用他人先使用之商標，有致公眾混淆誤認之虞，而為評定成立之處分，並無不合，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核於法並無違背。上訴意旨略以：系爭商標係以上訴人公司英文名稱「JOHNSHEN」縮寫而成，而原審參加人訴訟代理人 邴一德 陳稱據以評定之商標，係向英國JOHNSMEDLEY公司購買貨物，為區辨貨源而要求JOHNSMEDLEY公司加繡等云，顯見系爭商標與據以評定之商標二者創意個別，互無襲用，僅外觀近僅似而已。而商標法第三十七條第一項第七款所規定之「襲用他人商標或標章」，係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章」而言，從而，被上訴人對於本件評定之申請，自應就系爭商標以不公平競爭目的，非出於自創而抄襲據以評定之商標乙節詳為舉證說明，上訴人並以此為重要攻擊方法提出於原法院請求撤銷原處分及訴願決定，然原判決竟未於理由項下說明系爭商標如何襲用據以評定之商標，其判決自難謂無不備理由之違法。又依原審參加人所提向香港裕初行進口貨物發票統計，自六十六年起至七十六年八月二十一日申請註冊系爭商標時止，每年進貨數量僅為十八件至五十七件之間，市場占有率極低，根本無足令消費者及同業知悉該商標，足徵系爭商標確無襲用據以評定商標情事。原判決對於上訴人重要之攻擊方法不予採擇，復未說明其不予採擇之理由，亦有判決不備理由之違法云云。查系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。所稱「襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註用並有致公眾誤信之虞者；而所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。系爭商標既經原審參加人舉證及原法院職權調查其行銷使用在先，是該商標所表彰商品之信譽難謂於系爭商標申請註冊日前不為消費者及同業之上訴人所知悉，惟系爭商標仍以近似於據以評定之商標申請註冊，核與上開法條規定係在建立正常之商標秩序，確保公平競爭之目的有違。至上訴人所指系爭商標係以上訴人公司英文名稱「JOHNSHEN」縮寫而成，與據以評定之商標二者創意個別，互無襲用，僅外觀近僅似而已乙節，未據上訴人於原法院具體指明其無襲用之事實及證據，原判決未予論斷，自與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴論旨復執其餘陳詞，以原審參加人所舉進貨行銷數量不多，其市場占有率極低，無從令上訴人知悉據以評定之商標存在云云，指摘原判決違法，求為廢棄，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年八月十五日