臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第126號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第126號民事判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第126號上訴人 謝秀珠 被上訴人 謝馥鎂 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102年3月8日臺灣高雄地方法院101年度訴字第1441號第一審判決提起上訴，本院於102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之姊，自民國85年4月11
日起至86年11月5日止，陸續向上訴人借款達新臺幣（下同）
225萬元，其中86年11月5日乃被上訴人之子李○緯帶同上訴人前往郵局提款100萬元後，上訴人隨即將該100萬元交付李俊緯攜往高雄市農會或陽信銀行股份有限公司（下稱陽信銀行），以被上訴人或李○緯名義匯出。而被上訴人為擔保其債務，乃於86年11月間，將訴外人陳○敏（即陳○心）所開立之三張共180萬元過期本票及切結書交付上訴人收執。嗣被上訴人於86年4月8日、86年10月18日、91年12月17日各還款30萬元、62萬元及5萬元外，另囑付其友人蘇許○娥（即許○慈）自91年9月2日至93年8月10日，按22期每次攤還15,000元，最後第23期1萬元，計代償34萬元，共清償131萬元，尚積欠上訴人94萬元。惟被上訴人事後否認尚欠上訴人94萬元而拒不返還，爰依民法第478條之規定提起本訴等語。求為判決：㈠被上訴人應給付94萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決）於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付94萬元，及自101年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：被上訴人未向上訴人借款，而係訴外人陳○敏
經被上訴人介紹向上訴人所借，且陳○敏提供不動產為被上訴人設定抵押以供擔保債務。另上訴人曾向被上訴人借款購買房屋，故被上訴人曾匯款與上訴人，非用以還款。至訴外人蘇許○娥匯款與上訴人，被上訴人並不知情，也與被上訴人無關等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人執有陳○敏於86年3月1日簽發100萬元、60萬元、20萬元本票及切結書各共3紙。
㈡ 蘇許月娥 （即 許育慈 ）曾匯款入上訴人設於郵局之00000000000000帳號帳戶內。
㈢高雄市高雄地區農會及陽信銀行鼎力分行均查無於86年11月5日自被上訴人或李○緯帳戶匯出1百萬元款項之資料。
協商整理兩造之爭點如下：兩造是否於85年4月11日起至86年
11月5日成立225萬元消費借貸契約，且上訴人已交付225萬元與被上訴人？若是，上訴人得否依消費借貸之法律關請求被上訴人給付94萬元及法定遲延利息？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。
次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（參見最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。易言之，本件上訴人主張兩造自85年4月11日起至86年11月5日成立
225萬元消費借貸契約，且上訴人已交付225萬元與被上訴人等語，自須舉證證明兩造有成立消費借貸契約及交付225萬元之事實。
經查：
㈠上訴人所提出其所有之郵局帳號00000000000000帳戶存摺影本
，其上記載自85年4月11日至86年11月5日間，曾自該帳戶提領款項之記錄一節，有上訴人之郵局存摺影本附卷可據（見原審101年度 司雄 調字第118號卷第6頁至第11頁），固堪認上訴人於上開期間確曾提領相當款項。惟被上訴人否認曾受領該等款項，自難僅憑該郵局帳戶金錢提領記錄逕予認定上訴人業將該提領金額交付與被上訴人。亦即上訴人並未證明其交付22
5萬元與被上訴人之事實，自屬未證明消費借貸契約之交付成立要件，難認兩造間有225萬元之消費借貸契約。
㈡次查：上訴人執有陳○敏於86年3月1日簽發100萬元、60
萬元、20萬元本票及切結書各共3紙一節，為兩造所不爭執（見本院卷35頁至第36頁），並有陳○敏簽發之本票及切結書附卷可憑（見原審101年度司雄調字第118號卷第18頁至第20頁），核與證人陳○心即陳○敏結證稱：該用以借款180萬元之3紙本票及切結書確為其所簽發書立等語（見本院卷第34頁至第35頁）相符，足認上訴人所持有用以借款180萬元之3紙本票及切結書乃屬真正。惟該本票及切結書並非被上訴人所簽發書立，自難據此證明被上訴人與上訴人就225萬元成立消費借貸契約。況且，陳○敏乃證述其不記得其當時簽發本票、切結書之原因等語（見本院卷第35頁），並未證述兩造於何時地成立消費借貸契約，及上訴人已交付225萬元與被上訴人等情。如此自難以上訴人持有陳○敏簽發之本票及切結書之事實，認定被上訴人係以交付陳○敏簽發之本票及切結書，作為自己向上訴人借款225萬元之擔保，且被上訴人已受領該筆款項。
㈢又查：蘇許○娥（即許○慈）曾匯款入上訴人設於郵局之0000
0000000000帳號帳戶內一情，固為兩造所不爭執（見本院卷第35頁至第36頁），並有郵局帳號00000000000000號存摺影本在卷可按（見原審101年度司雄調字第118號卷第12頁至第17頁），足認訴外人蘇許○娥曾匯款至上訴人之郵局帳戶。惟被上訴人否認曾指示訴外人蘇許○娥代為清償借款，上訴人復未證明蘇許○娥確為被上訴人清償系爭225萬元債務，如此自無從僅以蘇許○娥匯款與上訴人而認定兩造有消費借貸契約存在。㈣至上訴人雖主張：其確有交付225萬元與被上訴人，其中1百
萬元乃於86年11月5日，由被上訴人之子李○緯帶同上訴人前往郵局提款100萬元後，上訴人隨即將該100萬元交付李○緯攜往高雄市農會或陽信銀行鼎力分行，以被上訴人或李○緯名義匯出等語，並以錄音暨譯文、利息計算紙（見原審卷第114頁至第118頁、本院卷第7頁）為據。惟查：
⒈高雄市高雄地區農會及陽信銀行鼎力分行均查無於86年11月5
日被上訴人或李○緯帳戶匯出100萬元款項之資料一節，為兩造所不爭執（見本院卷第36頁），並有高雄市○○地區0000
00000000區00000000000000000號函、陽信銀行鼎力分行101年10月2日揚信鼎力字第101067號函在卷可查（見原審卷第100頁至第103頁），足認86年11月5日當天並無被上訴人或李○緯自帳戶匯出100萬元款項之紀錄可資佐證上訴人前開主張。
⒉上訴人曾於101年10月23日與被上訴人之子李○緯通話，且其
內容與上訴人提出之譯文相符一節，業據本院勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第28頁）。惟觀諸該錄音譯文均為上訴人向訴外人李○緯求證10數年前其有無載上訴人領匯款一情，而前後通話內容中李○緯之回覆，均表示不記得及懷疑，且無任何有關李○緯知悉兩造曾自85年4月11日起至86年11月5日成立225萬元消費借貸契約，及上訴人已交付225萬元與被上訴人之事等節，有該譯文在卷可參（見原審卷第114頁至第118頁），上訴人復自承陳○緯不能證明兩造曾成立消費借貸契約，及上訴人已交付225萬元與被上訴人（見本院卷第33頁）。因此，上訴人主張其將借與被上訴人225萬元中之
100萬元，交付與被上訴人之子李○緯攜往高雄市農會或陽信銀行鼎力分行，以被上訴人或李○緯名義匯出等語，並非有據，而無可採。
⒊上訴人提出之手寫計算紙，並無被上訴人之簽名，及其內容為
：85年5月22日起上訴人夫妻至85年9月10日止共計4個月半利息101,250元、扣除買賣登記規費暨稅負共計498,860元，餘額51,390元一節，有該手寫計算紙在卷可佐（見本院卷第7頁）。惟被上訴人否認其真正（見本院卷第34頁），況且，該內容並無何關於兩造曾成立消費借貸契約，及上訴人已交付22
5萬元與被上訴人之記載。如此亦無從據以認定兩造曾就225萬元成立消費借貸契約，且被上訴人負有返還之責。
㈤上訴人既未具體舉證證明其與被上訴人就225萬元有消費借貸
之合意及交付225萬元與被上訴人之事實，則自無從認定兩造間有225萬元之消費借貸契約存在。
綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人應
給付94萬元，及自101年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月10日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年7月10日
書記官劉鴻瑛