臺灣士林地方法院103年度訴字第215號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第215號刑事判決

裁判日期：民國104年03月05日

裁判案由：違反水土保持法

臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第215號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳進祥選任辯護人徐鈴茱律師
莊濬誠律師 黃昆培 律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第662號），因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文陳進祥犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附件4所示之物，沒收之。
事實
一、陳進祥明知新北市○里區○○里○段大堀湖小段273、286-6、287-17（起訴書誤載為286-17，業經公訴檢察官當庭更正）、328-5、328-6、328-21、328-24、330地號土地（下稱273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24、330地號土地）均為行政院依水土保持法核定公告之山坡地，且其為286-6、287-17地號土地所有人（陳進祥於97年1月17日因買賣移轉287-17地號土地所有權予 林增 男、 張雪雄 ），復於95年間，向273、328-5地號土地所有人 福德 正神授權經營者 蕭水蓮 承租273、328-5地號土地，為273、328-5地號土地使用人，屬於水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，如未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得逕行採取、堆積土石；亦明知287-17地號土地自97年1月17日起，屬於 林增男 、張雪雄所有，及328-6、328-24、330地號土地為私人山坡地（328-6、328-24地號土地為 福德正神 所有；330地號土地為 黃萬金 、 黃金池 、 楊利成 共有，黃金池之持分於92年12月17日因繼承移轉予 黃明德 、 黃水河 ，嗣330地號土地因合併及分割，所有權於95年12月13日登記為黃水河單獨所有），未經土地所有人同意，不得擅自從事採取、堆積土石之使用行為。陳進祥竟為採取觀音石出售牟利，自90年間起，未先擬具水土保持計畫，亦未經福德正神、黃萬金、黃金池、楊利成、黃明德、黃水河之同意或授權，僱用不知情之工人在如附件1編號甲、乙、
丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石（陳進祥於97年1月17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄後，基於同一犯意，未經林增男、張雪雄之同意或授權，僱用不知情之工人接續在如附件1編號丙所示山坡地採取、堆積土石），致生水土流失；復基於同一犯意，自95年間起，未先擬具水土保持計畫，僱用不知情之司機將自如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取之土石，載運至如附件2編號
B、C、D、E所示其向蕭水蓮承租使用之山坡地堆積（無證據證明陳進祥有擅自使用328-21地號土地之犯意，詳後述），致生水土流失。嗣因法務部調查局臺北市調查處接獲檢舉，於101年5月1日執行搜索而查獲，並扣得如附件4所示陳進祥所有供本件犯行所用之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項被告陳進祥所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、事實認定部分
（一）被告為採取觀音石出售，自90年間起，未先擬具水土保持計畫，亦未經福德正神、黃萬金、黃金池、楊利成、黃明德、黃水河之同意或授權，且自97年1月17日起，未經林增男、張雪雄之同意或授權，僱用工人在如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示土地採取、堆積土石；復於95年間，向273、328-5地號土地所有人福德正神授權經營者蕭水蓮承租273、328-5地號土地後，未先擬具水土保持計畫，僱用司機將自如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示土地採取之土石，載運至如附件2編號B、C、D、E所示土地堆積，嗣於101年5月1日遭查獲等情，業經被告於偵查及本院審理時坦承無誤（見臺灣士林地方法院檢察署100年度他字第1603號卷第341至342頁、102年度調偵字第662號卷第53頁，本院103年度訴字第215號卷第
141頁反面至第142頁反面、第248頁反面、第318頁正、反面、第321頁反面、第333頁正、反面），復據證人 陳進益 、 李岳樺 、 施宇士 、 戴錦祺 、 陳清松 、林增男、張雪雄、 蕭明義 證述在卷（見法務部調查局臺北調查處證據卷第1頁至第2頁反面、前開檢察署100年度他字第1603號卷第227、236至237、242、349至350頁、102年度調偵字第662號卷第116至117頁，本院103年度訴字第215號卷第267頁），並有行政院農業委員會林務局農林航空測量所航攝圖、蒐證報告表及蒐證照片、新北市新莊地政事務所101年5月30日新北莊地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、101年5月1日現勘照片、新北市淡水地政事務所103年11月3日新北淡地籍字第0000000000號函及檢附之地籍資料、104年1月5日新北淡地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、異動索引、本院勘驗筆錄、現場照片、土地使用權證明書附卷可稽（見法務部調查局臺北市調查處證據卷證物袋、第138、140頁、前開檢察署100年度他字第1603號卷第91至
106頁、101年度偵字第6180號卷第23至26頁，本院103年度訴字第215號卷第52至134、266、270至276、
278頁、第284頁至第288頁反面），另有如附件4所示扣案物供佐，足認被告之自白與事實相符。
（二）又273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24、330地號土地均為行政院依水土保持法核定公告之山坡地，此有新北市政府農業局101年7月11日北農山字第0000000000號函、103年11月4日北農山字第0000000000號函、104年1月14日新北農山字第0000000000號函及檢附之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可憑（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第7頁至第9頁反面，本院
103年度訴字第215號卷第48至49、307至308頁），堪以認定。另按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101年度台上字第2424號判決意旨可資參照）；又水土保持法第32條第1項、第33條第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，從而於山坡地未依水土保持計畫實施處理及維護，即擅自堆積土石者，因土石之覆蓋，該山坡地原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，故水土保持法所稱之「致生水土流失」，應非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨可資參照）。本件被告僱工在如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石，未設置任何擋土設施，造成表土裸露，地面亦有凹陷情形，此有101年5月1日現勘照片供佐（見前開檢察署101年度偵字第6180號卷第23至26頁），且鑑定人即水土保持技師 梁宥崧 （原名 梁秉中 ）、 劉進義 陳稱如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示工區西側坡面已發生土石崩塌情形，復有坡面沖蝕情形，已造成水土流失等情（見前開檢察署101年度偵字第6180號卷第35至37頁）；又被告僱工在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石，未設置擋土設施，堆積之石塊間無長草，此有本院勘驗結果及現場照片附卷可憑（見本院103年度訴字第
215號卷第266、271至273頁），鑑定人梁宥崧、劉進義亦陳稱如附件2編號B、C、D、E所示土地堆積之石塊間原有土壤流動，造成種子無法附著而無長草，已造成水土流失情形等情（見本院103年度訴字第215號卷第
266頁反面至第267頁），堪認被告在如附件1編號甲、
乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石，及在如附件
2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石之行為，均已致生水土流失，故本件事證明確，被告之犯行應足認定。
（三）至於卷附土地使用證明書就蕭水蓮經授權使用福德正神所有之土地，固僅記載273、328-5地號土地，並未列入328-21地號土地，此有土地使用證明書在卷可參（見本院
103年度訴字第215號卷第278頁）。惟被告辯稱其約於95年間，向蕭水蓮承租土地後，始在如附件2編號A、B、C、D、E所示位置設置道路及堆積土石（如附件2編號A部分未致生水土流失，詳後述），其承租該處土地時未鑑界，當時蕭水蓮出示上開土地使用證明書，向其表示蕭水蓮係自福德正神取得土地使用權，並將部分土地出租予其，蕭水蓮在現場以手指出大約範圍，作為其可以使用之土地範圍；其認為如附件2編號D所示328-21地號土地係在蕭水蓮出租予其使用之範圍內等情（見本院103年度訴字第215號卷第142頁、第318頁反面）；證人蕭明義亦證稱被告約自10餘年前，向其父蕭水蓮承租如附件2編號A、B、C、D、E所示土地，蕭水蓮去世後，被告繼續向其承租土地；該等土地為福德正神所有，土地管理人自90年1月4日起，同意蕭水蓮使用該等土地，蕭水蓮再出租土地予被告使用等情（見本院103年度訴字第215號卷第267頁反面），足認被告上開所陳應屬可採。又如附件2編號A、B、C、D、E所示道路、土石與相鄰土地間，並無明顯地界，此有現場照片在卷為憑（見本院103年度訴字第215號卷第270至276頁），亦無證據證明被告向蕭水蓮承租前述土地時，曾劃定使用地界或委託地政機關測量地界，即難認被告得以自現場地形、地貌或鑑界結果，明確辨別前揭土地使用證明書所載273、328-5地號土地之範圍，堪見被告所稱其在本案遭查獲前，不知該處土地有部分屬於328-21地號等情，應非虛妄。況自如附件2土地複丈成果圖所示，被告設置之道路及堆放之土石多數均位於273、328-5地號土地範圍內，僅有少部分土石位於328-21地號土地，足認被告所稱其無擅自占用私人山坡地之意等情，應堪採信。另無證據證明被告於如附件
2所示編號D所示山坡地堆放土石時，確知該處土地未經列在上開土地使用證明書之範圍內，或蕭水蓮未同意被告使用如附件2編號D所示山坡地，即難謂被告有未經同意擅自占用私人山坡地之犯意，自無從認定該當水土保持法第32條第1項之要件。
（四）另被告陳稱如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆，係其自98、99年間起，僱用司機將自如附件1編號甲、
乙、丙、丁、戊所示山坡地採取之土石，載運至該處堆積等情（見本院103年度訴字第215號卷第142頁、第248頁反面、第318頁反面），且該處堆積之石堆經測量後，位於新北市○○區○○○段○○○○○段0000000000000000000地號土地（下稱46-1、46-3、1048、1049地號土地）及未登錄國有地範圍內，其中占用46-1地號土地面積為2110.02平方公尺、占用46-3地號土地面積為372.24平方公尺、占用1048地號土地面積為82.38平方公尺、占用1049地號土地面積為54.88平方公尺、占用未登錄國有土地面積為162.73平方公尺；又上開46-1、46-3、1048、1049及未登錄國有地，均屬行政院依水土保持法核定公告之山坡地，其中46-1地號土地為 謝建業 、 謝建士 、 謝對 、 謝財源 、 王萍美 共有（王萍美之持分於100年5月9日移轉登記予 張虹 ），46-3、1048、1049地號土地均為國有土地等情，有新北市新莊地政事務所101年5月30日新北莊地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖、103年12月1日新北莊地測字第0000000000號函及檢附之異動索引、新北市政府農業局103年12月24日北農山字第0000000000號函在卷可參（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第138、141頁，本院103年度訴字第215號卷第210至
216、279頁），是被告在如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示山坡地堆積土石一節，固足認定。惟被告辯稱其在如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆放土石前，以其子 陳志偉 之名義，向46-1地號土地所有人謝建業、謝對、謝財源、張虹等人承租46-1地號土地；其承租46-1地號土地時，未委託地政機關或測量公司測量46-1地號土地範圍，僅由謝建業在現場以手大約指出46-1地號土地範圍，現場未設置界樁或地界，故其因本案遭查獲前，不知46-1地號土地周圍有46-3、1048、1049地號國有地及未登錄國有地，亦不知其堆放之土石占用國有地等情（見本院103年度訴字第215號卷第142頁、第318頁反面）；證人謝建業復證述其與謝對、謝財源、張虹等人共有46-1地號土地，該土地所有人均同意出租46-1地號土地予被告使用等情（見本院103年度訴字第215號卷第249頁反面），並有土地租賃契約書供佐（見本院103年度訴字第215號卷第201頁至第207頁反面），足認被告所稱其在如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆積土石前，業經46-1地號土地所有人同意使用土地等情，應非無據。又證人謝建業雖證稱其曾委託地政機關測量46-1地號土地之地界等情（見本院103年度訴字第215號卷第249頁反面）；然無證據證明謝建業係於46-1地號土地所有人出租46-1地號土地予被告時，委託地政機關測量該土地之地界，或被告確知46-1地號土地之地界範圍，且如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆之堆積地點臨近海邊，為空曠土地，除堆放之土石外，無明顯地界，業經本院勘驗在卷（見本院103年度訴字第215號卷第248頁），並有現場照片附卷可佐（見本院103年度訴字第215號卷第253至260頁），要難認被告得以自現場地形、地貌，明確辨別46-1地號土地之範圍，是被告辯稱其因本案遭查獲前，不知46-1地號土地旁有國有土地，亦不知堆放之土石占用國有地等情，應非虛妄。再自如附件3土地複丈成果圖及前述各該地號土地占用面積觀之，可見被告堆放之土石多數位於其向謝建業等人承租之46-1地號土地範圍內，僅有少部分土石位於46-1地號土地周圍之46-3、1048、1049地號土地及未登錄國有地範圍內，堪認被告所稱其無擅自占用國有土地之意等情，應堪採信；復無證據證明被告在46-3、1048、1049地號土地及未登錄國有地堆積如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示土石時，確知該等土地為國有地，即難謂其有未經同意擅自占用該等公有山坡地之犯意，自無從認定該當水土保持法第32條第1項之要件。再者，如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆間有長草情形，此有現場照片供憑（見本院103年度訴字第215號卷第253至256頁），且鑑定人梁宥崧、劉進義陳稱依如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆所在土地現況，現場土石隨意堆置於平坦之礫石沙灘上，無高低起伏之地形，無明顯土石流失情形，占用山坡地本身之土石及堆積之土石均無明顯土石裸露及沖蝕溝，無水土流失等情（見本院103年度訴字第215號卷第250頁正、反面），亦無證據證明被告在如附件3土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆積土石之行為，已致生水土流失，是縱使被告在該處堆積土石時，未依水土保持法第12條之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，依水土保持法第33條第1項之規定，僅屬應否裁處行政罰鍰之問題，附此敘明。
二、法律適用部分
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號判決可資參照）。從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法；而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，是若行為人所為，合於上揭三法律之犯罪構成要件，依法規競合之法理，應優先適用水土保持法之規定。又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨可資參照）。本件273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24、330地號土地，均為行政院依水土保持法核定公告之山坡地，業於前述，且328-6、330地號土地為森林法所稱之林地，此有新北市政府農業局103年11月18日北農林字第0000000000號函及檢附之會勘紀錄、照片在卷可參（見本院103年度訴字第215號卷第137至
139頁）。其中286-6地號土地為被告所有，且被告於97年1月17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄前，為287-17地號土地所有人，又被告向蕭水蓮承租273、328-5地號土地後，即為該等土地使用人，且被告及證人蕭明義均稱如附件2編號D所示所示土地，為蕭水蓮出租予被告使用等情，業於前述，依水土保持法第4條之規定，被告就上開其所有及蕭水蓮出租予其使用之土地，為水土保持義務人，依同法第12條第1項第2款、第4款之規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得在該等山坡地從事採取、堆積土石之行為；然被告違反同法第12條第1項第2款、第4款之規定，未先擬具水土保持計畫，即自90年間起，在如附件1編號丁所示其所有之山坡地，及於90年間至97年1月16日止，在如附件1編號丙所示其所有之山坡地，從事採取、堆積土石之行為，且其向蕭水蓮承租土地後，未先擬具水土保持計畫，即在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石，均致生水土流失，核被告此部分所為，係犯水土保持法第33條第
3項之違反水土保持規定致生水土流失罪。另被告自90年間起，未經如附件1編號甲、乙、戊所示山坡地之所有人同意，且自97年1月17日起，未經如附件1編號丙所示山坡地所有人林增男、張雪雄之同意，擅自在如附件1編號
甲、乙、丙、戊所示私人山坡地，從事水土保持法第8條第1項第3款、第5款所定採取、堆積土石之使用行為，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條1項前段之非法使用致生水土流失罪。至於被告擅自占用328-6、330地號土地之行為，固該當森林法第51條第1項之要件；惟依前所述，上揭森林法及水土保持法等相關刑罰罰則為法規競合關係，應擇一適用水土保持法第32條規定論處。
（二）檢察官認被告於90年間至97年1月16日止，在287-17地號土地採取、堆積土石，涉犯水土保持法第32條第1項前段之罪。然被告於90年間至97年1月16日止，為287-17地號土地所有人，業於前述，則被告於該期間在其所有287-17地號土地採取、堆積土石之行為，與水土保持法第32條第
1項前段所定未經土地所有人同意之要件自非相符，應成立水土保持法第33條第3項之罪，檢察官上開所指容有未洽，因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）如附件2編號A所示道路雖為被告所設置，業據被告供認無誤（見本院103年度訴字第215號卷第318頁反面）；然被告設置如附件2編號A所示道路前，已向蕭水蓮承租該處土地，亦經被告及證人蕭明義陳述明確（見本院103年度訴字第215號卷第267頁反面、第318頁反面），自與水土保持法第32條第1項所定未經土地所有人同意之要件不符。又被告固陳稱其在如附件2編號A所示山坡地設置道路，未事先擬具水土保持計畫等情（見本院103年度訴字第215號卷第318頁反面）；惟如附件2編號A所示道路地勢尚屬平緩，有現場照片供佐（見本院103年度訴字第215號卷第271、274至276頁），鑑定人梁宥崧、劉進義亦陳稱以現場情形而言，如附件2編號A所示道路尚未達致生水土流失之程度等情（見本院103年度訴字第
215號卷第266頁反面至第267頁），復無證據證明被告在如附件2編號A所示位置設置道路之行為，已致生水土流失，縱使被告在該處設置道路時，未依水土保持法第12條之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，依水土保持法第33條第1項之規定，僅屬應否裁處行政罰鍰之問題。另鑑定人梁宥崧指稱位於如附件2所示土地東南側之水池有裸露情形，有水土流失情形等情（見本院103年度訴字第215號卷第266頁反面），並有現場照片可參（見本院103年度訴字第215號卷第270至271頁）；但被告及證人蕭明義均稱梁宥崧所指東南側水池非被告設置等情（見本院103年度訴字第215號卷第267頁正、反面），亦無其他證據證明梁宥崧所指東南側水池確為被告設置，即難認被告就該東南側水池部分，涉有水土保持法之罪責，附此敘明。
（四）被告僱用不知情之工人、司機在前開山坡地採取、堆積土石，以遂行上開犯行，為間接正犯。
（五）被告基於採取觀音石出售牟利之目的，自90年間起，在如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地，採取、堆積土石，並自95年間起，在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石，犯罪手法均屬相同，先後多次犯水土保持法第32條第1項前段及同法第33條第3項之罪，顯係基於各該單一犯意下所為，為接續犯，各僅論以一罪。檢察官雖指被告未經同意，擅自在山坡地反覆開採土石之行為，應成立集合犯等詞；然按學理上所謂之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，而水土保持法第32條第1項之罪，本質上為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，難認立法者定其構成要件時，本質上即預定有數個同種反覆實行之犯罪，非屬集合犯（最高法院102年度台上字第5211號判決意旨可參），檢察官上開所指應屬誤會。
（六）被告基於出售牟利之目的，在如附件1編號甲、乙、丙、
丁、戊所示山坡地採取、堆積土石後，將採取之土石堆放在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地等情，業經被告坦認無誤（見前開檢察署102年度調偵字第662號卷第41頁，本院103年度訴字第215號卷第332頁反面至第
333頁），且依前所述，被告在上開山坡地採取、堆積土石之時間相互重疊，堪認被告係以一行為同時觸犯水土保持法第32條第1項及第33條第3項之罪，為想像競合犯；復因水土保持法第32條第1項之罪，除保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，而同法第33條第
3項之處罰目的，純為保護水土資源，足認同法第32條第
1項之情節較重，是應從情節較重之水土保持法第32條第
1項之罪處斷。
（七）檢察官雖未就「被告自90年間起，未先擬具水土保持計畫，在如附件1編號丁所示山坡地採取、堆積土石，致生水土流失，及被告自95年間起，未先擬具水土保持計畫，在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石，致生水土流失」部分起訴（見本院103年度訴字第215號卷第
142頁反面）；惟該部分與已起訴之「被告在如附件1編號甲、乙、丙、戊所示山坡地採取、堆積土石」部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
（八）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本件被告所犯水土保持法第32條第1項之罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，因被告係為貪圖採取觀音石出售之利益而為本件犯行，依其犯罪情狀，要難認在客觀上足以引起一般同情，上開罪名之最低度刑亦無過重情形，參酌首揭所述，即無適用刑法第59條規定之餘地。
（九）爰審酌被告曾因未先擬具水土保持計畫，在其所有山坡地開挖整地，遭主管機關裁處罰鍰，此有新北市政府農業局
101年5月8日北農山字第0000000000號函檢附之行政處分紀錄可參（見法務部調查局臺北市調查局證據卷第62至
67、78至83、90頁），復因未先擬具水土保持計畫，在其所有山坡地開挖整地，致生水土流失，經本院以88年度訴字第306號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院88年度訴字第306號刑事判決供參（見本院103年度訴字第215號卷第3、33至34頁），竟未記取教訓，為出售觀音石牟利，即在如附件1編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土石，並在如附件2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石，採取及堆積土石之面積非微，犯罪時間非短，造成水土流失結果，對於自然生態及水土資源之保育所生危害非屬輕微，所為非屬有當。惟被告於偵查及本院審理時，均坦承犯行，並表悔意，復支出新臺幣（下同）300餘萬元（被證7所示被告支付新北市政府農業局裁處之罰鍰15萬元，非屬被告因施作水土保持工程所支出之費用，不應列計），就上述採取土石之山坡地，提出水土保持設施改正計畫，經新北市政府農業局同意核備及施行後，由被告自行僱工施作改正計畫，並經新北市政府現場查驗被告施作之水土保持設施配置與竣工圖尚符，且上述採取土石之山坡地現況已恢復植生，此有新北市政府農業局102年10月7日北農山字第0000000000號、102年12月5日北農山字第0000000000號函、新北市政府103年10月1日北府農山字第0000000000號函、現場照片、監造工程委託合約、水土保持計畫製作技術服務工作費用付款一覽表、委託簡約、收據、發票、工程合約書在卷可稽（見前開檢察署102年度調偵字第662號卷第29至33、37至38頁，本院103年度審訴字第142號卷第67頁、103年度訴字第215號卷第14頁反面、第18至21、26頁、第157頁反面至第164頁），足認被告積極從事上開山坡地之保育改正措施，犯後態度尚屬良好；併被告學歷為國小畢業、務農、曾任新北市八里區大崁村村長、育有4名成年子女等智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年以上，尚屬妥適，而量處如主文所示之刑。因被告所為上開犯行，係於96年4月24日以後始終了，自無適用中華民國96年罪犯減刑條例之餘地，附此敘明。
（十）檢察官雖稱因被告採取土石之範圍非微，出售觀音石所得獲利甚為可觀，復曾因違反水土保持法案件，經法院判處有期徒刑8月確定，且被告事後施作水土保持改正計畫，無法恢復以往地貌，不宜對被告宣告緩刑等情（見本院
103年度訴字第215號卷第334頁反面）。然被告前除因賭博案件，經本院以77年度易字第1272號判決判處有期徒刑7月，緩刑4年，緩刑中交付保護管束，及因違反水土保持法案件，經本院以88年度訴字第306號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定外，別無其他犯罪紀錄，且上開緩刑期滿，緩刑之宣告均未經撤銷，前所受刑之宣告失其效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院103年度訴字第215號卷第3頁）。而被告前雖曾因違反水土保持法案件，經法院判刑確定，然被告前案係在其所有之山坡地，從事農地之開發利用所需之開挖整地作業，並種植農作物、興建房屋、車庫及鋪設水泥路，有本院88年度訴字第306號刑事判決可稽（見本院103年度訴字第215號卷第33至34頁），足見被告前案行為態樣與本案非屬相同；又依如附件1、2土地複丈成果圖所示測量結果觀之，被告採取、堆積之土石多數位於其所有或租用之山坡地，犯罪情節及惡性顯較未經許可，擅自大規模占用、使用他人山坡地者為輕；況被告於偵查及本院審理時，均坦承犯行不諱，並表悔意，復積極施作水土保持改正計畫，使前開採取土石之山坡地恢復植生，業於前述，信其經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟被告係因貪圖出售觀音石之利潤而為本件犯行，法治觀念有所偏差，為使其知所警惕，本院認有依據刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命其向公庫支付
200萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務之必要，且依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束。
（十一）沒收部分
1.如附件4所示扣案物為被告所有供本件犯行所用一節，業經被告坦認無誤（見本院103年度訴字第215號卷第144頁反面、第323頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
2.按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文；供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第38條第1項第2款、第3項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收；而水土保持法第32條第5項固採職權沒收主義，但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法第38條第1項第2款、第3項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年度台上字第4134號、101年度台上字第6378號判決意旨可供參照）。本件扣案如附件5編號24、26至28所示怪手及挖土機，雖分別係在如附件3、附件1所示山坡地查扣所得，有搜索扣押筆錄可稽（見前開檢察署101年度警聲搜字第571號卷第75至78、85至88頁）；然被告辯稱扣案怪手及挖土機各1台，係其父親在世時，以其名義購買，父親去世後，因其不會操作，遂將該等怪手及挖土機分配歸其弟陳進益所有，另扣案挖土機
2台，均為陳進益自行購買等情（見本院103年度訴字第
215號卷第144頁反面、第323頁），並有陳進益出具之所有權證明書附卷為證（見本院103年度訴字第215號卷第184至185頁），復無證據證明如附件5編號24、26至28所示怪手及挖土機為被告所有之物，參酌上開所述，即無從宣告沒收。
3.被告陳稱如附件5編號2、20至23、25所示扣案觀音石多數為其自前開土地採取所得，部分係其受他人贈與等情（見前開檢察署100年度他字第1603號卷第341至342頁），其中自前開土地採取之觀音石雖屬被告因本件犯行所得之物，然因該等觀音石係自上開山坡地採取而出，沒收該等觀音石可能影響山坡地之回復，爰不予宣告沒收；復無證據證明他人贈與被告之觀音石與被告所為本件犯行具有關連性，亦無從宣告沒收。另如附件5編號1、3至19所示扣案物固為被告所有之物，業經被告坦認在卷（見本院
103年度訴字第215號卷第144頁反面、第323頁）；惟被告辯稱如附件5編號1、3至19所示扣案物非供本案犯罪所用等情（見本院103年度訴字第215號卷第144頁反面、第323頁），亦無證據證明如附件5編號1、3至19所示扣案物係供本件犯行所用或因本件犯行所得之物，即無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項、第33條第3項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中華民國104年3月5日
刑事第三庭法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁文婷中華民國104年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第33條第1項、第3項有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
【附件4】┌──┬─────────────┬────┬─────────┐│編號│扣押物│數量│扣押物品編號│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│1│集石場工作日誌│1冊│B-1-156│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│2│地磅記錄單影本│1頁│B-17│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│3│地磅記錄單│13本│B-19-1至B-19-13│└──┴─────────────┴────┴─────────┘【附件5】┌──┬─────────────┬────┬─────────┐│編號│扣押物│數量│扣押物品編號│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│1│名片│1張│B-1-1│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│2│觀音石│154塊│B-1-2至B-1-155│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│3│工作工資詳細表│1頁│B3-1│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│4│工作紀錄│2頁│B3-2│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│5│公文資料│6頁│B3-3│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│6│工作簿│1本│B3-4│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│7│行事曆│1冊│B3-5│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│8│送貨單│1本│B3-6│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│9│變更林口特定區域計畫書影本│1本│B3-7│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│10│帳冊│1本│B3-8│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│11│文件資料│4頁│B3-9│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│12│存摺│4本│B3-10-1、B3-10-2│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│13│支票存根│1本│B3-11│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│14│支票及存根│1本│B3-12│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│15│申請書等資料影本│8頁│B3-13│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│16│證明書│1頁│B3-14│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│17│通訊錄│2頁│B-15│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│18│筆記本│5本│B-16-1至B-16-5│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│19│交易明細│1本│B-18│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│20│觀音石│54個│B4-1-1至B4-1-54│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│21│觀音石│57個│B4-2-1至B4-2-57│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│22│觀音石│40個│B4-3-1至B4-3-40│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│23│觀音石│50個│B4-4-1至B4-4-50│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│24│KATO怪手（HD-900）│1台│B4-5│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│25│袋裝觀音石│6袋│B5-1至B5-6│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│26│KOMATSLPC450挖土機│1台│B5-7│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│27│KOMATSLPC200挖土機│1台│B5-8│├──┼─────────────┼────┼─────────┤│28│KOMATSLPC400挖土機│1台│B5-9│└──┴─────────────┴────┴─────────┘