裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第69號民事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第六九號
上訴人即附帶被上訴人丙○○送達代收人 楊承彬 律師附帶上訴人甲○○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月六日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二○四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第一項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人即附帶上訴人於原審起訴主張：坐落台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地（下簡稱系爭土地）為被上訴人所有，該土地分割自上訴人所有同地段七三之三地號土地；再者，該七三之三地號土地又分割出七二之二０至二九等地號土地。又上訴人雖有權通行被上訴人所有之系爭土地以通公路。但有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。被上訴人所有系爭土地地目為田，原作農業使用種植農作物，但上訴人為通行之需，竟將被上訴人所有之農作物剷除，並於被上訴人所有系爭土地上全部舖設柏油路面，顯然違反民法第七百八十七條第二項之規定，侵害被上訴人之所有權。被上訴人依物上請求權及侵權行為之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上之柏油路面剷除等語。
二、上訴人則以：其出於建屋銷售之目的，向訴外人 林燈 即被上訴人之妻，購買與系爭土地毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，並為通行之實際需要，由林燈出具土地使用同意書（含協議書）與上訴人。林燈隨於八十九年四月二十四日將系爭土地贈與乃夫即被上訴人。又該土地使用同意書內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與上訴人通行等情，是上訴人自得使用其全部範圍。再者，衡諸常情，約定使用通行權當然包含開設道路舖設柏油。上訴人通行之權源，係來自於被上訴人之妻即林燈所出具之土地使用同意書（含協議書），即本於契約關係而來，上訴人為正當行使通行權，為避免因通行造成環境之污染，而於道路使用方便性考量而舖設柏油，不超出通行權之內容範圍。上訴人於被上訴人土地上既有通行權，則被上訴人對於系爭土地所有權之權利內容，於上訴人使用之範圍內，自應受到限制，而使用權人於此範圍內亦當然有排除所有權人干涉之權利等語置辯。
貳、法院判決及上訴、附帶上訴情形：
一、被上訴人於原審起訴，求為判決：上訴人應將被上訴人所有坐落台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地上之柏油路面剷除。原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴（按即：上訴人應將被上訴人所有坐落台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地上，如民國九十一年十月二十四日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｃ（按即原判決附圖）所示，面積二七一平方公尺之柏油路面剷除；並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人於第二審附帶上訴，其聲明求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應將附帶上訴人所有坐落於台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地上，如民國九十一年十月二十四日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｃ所示以外部分，面積三八七平方公尺之柏油路面剷除。㈢一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。附帶被上訴人則求為判決駁回其附帶上訴。
參、得心證之理由：
一、查上訴人主張，系爭七二之一五地號土地為伊所有，並分割自同地段七三之三地號土地，又被上訴人業於其上舖設油路面乙節，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、現場照片等在卷可稽（見原審中調卷第八至十頁），復為被上訴人所不爭執，自屬實在。
二、次查被上訴人主張，上訴人雖有權通行被上訴人所有之系爭土地以通公路，但有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之等語。上訴人則抗辯林燈出具土地使用同意書（含協議書）與上訴人，土地使用同意書（含協議書）內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與上訴人通行等情，是上訴人自得使用其全部範圍並得於其上舖設柏油路面等詞。是本院首應審究者，厥為上訴人依據土地使用同意書（含協議書）得否通行全部之系爭土地及能否於其上舖設柏油路面？茲分述如下：
㈠查上訴人主張，其出於建屋銷售之目的，向被上訴人之夫林燈，購買與系爭土地
毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，其為通行之實際需要，由林燈出具土地使用同意書（含協議書）與上訴人；又該土地使用同意書（含協議書）內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與上訴人通行，林燈嗣於八十九年四月二十四日將系爭土地贈與乃夫即被上訴人等事實，業據提出土地登記簿謄本、土地使用權同意書、協議書及內政部七十三年十二月四日台內營字第二六七七二號函、土地買賣契約書、價金支票等為證（見原審卷第二五、二六、六三、九０頁；本院卷第一０八至一三０頁）。其中土地同意書及協議書部分，並經代書乙○○結證明確在卷（見本院卷第一０一頁）。且證人即被上訴人之子 林錦沂 於原審證稱：伊有代理其父（按即甲○○○）、母（按即林燈）出具土地使用權同意書（見原審卷第三一頁）。是上訴人之主張，堪信為真實。
㈡次查上訴人訂立前開系爭同意書及協議書時，系爭土地之地主為林燈，已如前述
。再者，系爭同意書記載：「土地使用同意書．．，太平番子七十二之十五地號．．．土地所有權人林燈（簽名、蓋章）」。另系爭協議書記載：
「同立協議書人丙○○甲方， 林井窪 、 盧金龍 簡稱乙方，林燈簡稱丙方，三方就道路用地使用權事宜協議如左：
①土地座落：太平市○○路段柒貳之拾伍地號，係丙方所有權，丙方願無條
件提供甲、乙雙方通行使用屬實，並出具土地使用權同意書由甲、乙雙方收執。（詳附圖於後）②土地座落：同地段柒貳之拾參地號係為乙方所有權，乙方願無條件提供甲、丙雙方通行使用屬實，並出具土地使用權同意書，由甲、丙雙方收執。
（詳附圖於後）③甲方承購丙方不動產座落太平市○○路段柒貳之參地號土地一筆，丙亦同
意提供前列道路使用通行權予甲方通行使用屬實，但日後甲方欲購鄰近之不動產，需經該上述之道路用地，丙方應供便，不得借故刁難或要求任何補貼費用等之情事。
④特立本協議書由甲、乙、丙各執一份。
同立協議書人：林燈住址：
身分證字號：
同立協議書人：丙○○住址：
身分證字號：
同立協議書人：
住址：
身分證字號：」有該同意書、協議書可按。又證人即代書乙○○到庭結證證稱：協議書內容是我擬好以後再打字的，土地使用同意書內容是我寫的，二者均經林燈及丙○○簽名蓋章的。協議書上缺少乙方 林井漥 及盧金龍的簽章，是因乙方是太平市○○路段七二之一三地主，當時有一方（但記不清是何方）說要寫在一起，所以我擬稿時才將乙方列入，至於後來乙方為何未簽名蓋章，我不清楚。土地使用同意書（為了聲請建造）成立在前，協議書成立在後，期間相隔約半個月左右，又因土地使用同意書係為了聲請建築執照使用，我不知建築師何時要使用，故同意書上未載明日期。當時成立同意書及協議書時系爭土地（七十二之十五）地主是林燈。上開同意書及協議書成立時， 林龍興 及 林燈帶 同他三名子女即 林錫沂 、 林錫銘 、張青吟到我事務所來一起辦的。當時丙○○與林燈僅談及土地供丙○○通行使用包括在系爭土地旁購買房屋之九戶屋主通行，但並未特別約定如何使用，亦未特別約定在系爭土地上鋪設柏油路。又林燈及丙○○並就同地段的七十三之三（事後分割為七十二之七十二之二○至二九地號）成立買賣契約，才書立該協議書，以便丙○○出賣上開九戶房屋後能確保該等屋主有通行權。又成立協議書時並未約定系爭土地上鋪設柏油路之事宜等詞，核與該同意書、協議書之記載相脗合，自可採信。又查林燈與被上訴人甲○○○乃夫妻關係，且訂立同意書之時，林燈與甲○○○均在現場，業經其子林錫銘於本院證述屬實（見本院卷第一三七、一三八頁），則林燈與甲○○○自就系爭七二之一五地號土地供上訴人及其後手屋主通行之用之事，知之熟稔。按司法院大法官釋字第三四九號解釋文謂：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。．．．」，則依該解釋文反面解釋，惡意或知悉之受讓第三人，並不受保護。茲被上訴人甲○○○與林燈為夫妻至親，而甲○○○既知悉系爭土地業已供上訴人及其後屋主通行之用，卻仍受贈系爭土地，則該同意書（含協議書）之效力自及於受贈人被上訴人甲○○○至明。故最高法院五十九年度台上字第二四九０號判例，核與本件情形尚屬有間，是被上訴人援引該判例，顯有誤會。
㈢又查據系爭同意書、協議書之約定，系爭土地既供通行之用，且未限定「不得」
舖設柏油路面，則上訴人自得於其上舖設柏油路面通行。被上訴人抗辯上訴人無權通行系爭土地，且不得舖設柏油路面云云，自不足取。抑有進者，系爭土地現為尚未徵收之計畫道路乙節，業經地政人員 聖閔 於原審勘驗現場時，供陳在卷（見原審卷第六八頁），為公眾利益，自不宜再將系爭土地上之舖設柏油路面鏟除，再者，衡諸現代化之一般道路路面，非屬水泥路面即屬柏油路面，除非宥於經費之限制，絕不致有人會故意容任道路之土石裸露，致人車往來時捲起漫天之塵煙，亦或遇雨水沖刷時形成滿地之泥濘，是依經驗法則觀之，在未特別約定之情形下，所謂通行權之內容（且非臨時通行權）自包含舖設柏油或水泥此等合理開闢道路之行為在內。至證人即被上訴人之子女林錫沂、林錫銘雖到庭證稱，曾口頭約定不能舖設柏油云云，非但與上開同意書、協議書及證人代書乙○○之證據迴異，且林錫沂、林錫銘為被上訴人之子女骨肉至親，證詞難免偏頗，所為證詞，自不足取。
三、綜上，上訴人依系爭同意書及協議書約定，有權通行系爭土地之全部，並得於其上舖設柏油路面，自無所謂侵害被上訴人之系爭土地所有權之情勢，是被上訴人主張依民法第七百六十七條物上請求權及第一百八十四條侵權行為之法律關係，訴請上訴人拆除系爭土地上之舖設柏油路面，為無理由。
肆、綜上所述，上訴人抗辯依系爭同意書及協議書之約定，有權通行系爭土地之全部，並得於其上舖設柏油路面，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條物上請求權及民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，訴請上訴人拆除系爭土地上之舖設柏油路面，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭七二之一五地號土地上，如民國九十一年十月二十如原判決附圖編號Ｃ所示，面積二七一平方公尺之柏油路面剷除，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人既得在系爭土地上舖設柏油路面通行，則被上訴人即附帶上訴人請求附帶被上訴人應將系爭七二之一五地號土地上，如原判決附圖編號Ｃ所示以外部分，面積三八七平方公尺之柏油路面剷除，亦無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉建智中華民國九十二年五月三十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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