裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第2040號民事判決
裁判日期：民國91年12月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第二０四０號
原告甲○○○被告乙○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地上，如民國九十一年十月二十四日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｃ所示，面積二七一平方公尺之柏油路面剷除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明，陳述如左：
一、聲明：被告應將原告所有坐落台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地上之柏油路面剷除。
二、陳述：
（一）坐落於台中縣太平市○○路段七二之一五地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地分割自同地段七三之三地號土地，而七三之三地號土地為被告所有，現已分割為七二之二０至二九等地號土地。故被告雖有權通行原告所有之系爭土地以通公路。但有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。原告所有系爭土地地目為田，原作農業使用種植農作物，但被告為通行之需，竟將原告所有之農作物剷除，並於原告所有系爭土地舖設柏油路面。被告對系爭土地固有通行權，但其權利僅止於通行，並無擅自舖設柏油路之權利，且道路舖設柏油，易被認為係供公眾通行之道路，一旦形成公用地役關係，則對原告所有權之行使，將造成極大的妨害，是被告應擇對系爭土地損害最小之處而為通行，被告將系爭土地全部舖設柏油路面，顯然違反民法第七百八十七條第二項
之規定，侵害原告之所有權。原告依所有權及侵權行為之法律關係請求被告應將系爭土地上之柏油路面剷除。
（二）不論被告使用系爭土地之權源係出於法定或約定通行權，其權利之行使均應依誠信原則為之。被告之權源如為法定通行權，則依法被告應於對系爭土地損害最小之地方及方法為通行。被告之權源如為約定通行權，則被告行使權利亦不能以損害原告為目的，否則即屬權利之濫用。系爭土地經本院勘驗現場時，認預留四米寬之通路供被告及其他住戶通行則可，原告為求圓滿處理，則主張預留五米寬之通道。詎被告仍執意要求將系爭土地全部作為道路通行，則其權利之行使顯有濫用，故被告之通行權應以系爭土地五米寬之範圍為限。
三、證據：提出土地登記簿謄本一件、地籍圖謄本一件及彩色照片二張為證。並聲請訊問證人 林錦沂 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告已自認被告於系爭土地有通行權之事實，而系爭土地使用同意書之由來，乃因被告出於建屋銷售之目的，向訴外人 林燈 即原告之夫，購買與系爭土地毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，並為通行之實際需要，由林燈出具土地使用同意書與被告，此為土地買賣契約成立之條件。 林燈嗣 於民國八十九年四月二十四日將系爭土地贈與原告。土地使用同意書內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與被告通行。是若無除外之約定，則被告自得使用其全部範圍。衡諸常情，約定使用通行權當然包含開設道路舖設柏油之意思表示在內。再者，就土地使用同意書之目的而言，除為供將來被告出售完成興建於七二之二０至七二之二九地號土地之房地時，該房地之買受人得有道路以利通行之外，被告所購得之土地欲供建築之用者，因建築基地面臨私設通路，若欲取得建造執照必先出具系爭通路土地使用同意書。系爭土地業經劃編為道路用地，故成為本件申請建造執造時出具土地使用同意書之標的。易言之，當事人實無再就土地同意使用範圍之必要。而被告通行之權源，係來自於原告之夫即林燈所出具之土地使用同意書，本於契約關係而來，與第七百八十七條第一項之袋地通行權之構成要件無關，自無適用第七百八十七條第二項之餘地。
（二）原告雖主張雙方於出具土地使用同意書時，曾約明不得舖設柏油云云，惟原告迄今均未舉證證明以實其說。縱有此約定，亦恐屬民法第七十二條之違反公序良俗而屬無效行為，蓋路面於未舖設柏油之情況下，平日必因人車往來造成漫天塵土之空氣污染，更對鄰近居民之健康構成莫大之威脅，再遇至下雨天，則除造成滿地之泥濘不堪外，亦因天雨路滑釀成未知之災禍。況道路舖設柏油乃現代化之道路之必備條件，今縱使無原告所出具之土地使用同意書，依據民法第七百八十七條第一項前段及第七百八十八條規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路。通行權人於必要時，得開設道路。依現代道路之標準，亦得舖柏油。再者，民法第一百四十八條第一項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。其立法理由係權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵。系爭土地倘未舖設柏油之情況下，將對於附近居民及往來人車之公共利益造成莫大之影響。而原告既已將系爭道路使用權授予被告，原告當負有容忍使用之義務，原告實無從再對系爭土地作任何使用，則上揭不得舖設柏油之主張，對原告而言並無實益。
（三）民法關於侵權行為之規定種類繁多，態樣不一，則原告所稱侵權行為究所何指，即原告本訴之訴訟標的為何，均影響被告關於民事訴訟法上防禦權之行使。原告就被告於系爭土地具有通行權之事實業已自認，則被告為通行之需要本即得開設道路，而舖設柏油僅係開設道路行為之一部，自無所謂侵權行為之可言。被告為正當行使通行權，為避免因通行造成環境之污染，而於道路使用便性考量而舖設柏油，不超出通行權之內容範圍。被告於原告土地上既有通行權，則原告對於系爭土地所有權之權利內容，於被告使用之範圍內，自應受到限制，而使用權人於此範圍內亦當然有排除所有權人干涉之權利，原告空言被告之通行有以損害原告為主要目的，已屬無據，是原告認被告有權利濫用之情形，顯屬誤會。原告固起訴聲明為請求拆除柏油，然原告亦自認被告就系爭土地有通行權，則原告起訴若有理由，必須原告於被告有通行權之前提下，原告仍具有拆除權之請求權基礎，始可得之，而遍觀民法法典之規定，並無類此條文，是原告起訴顯無由。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書、協議書及內政部七十三年十二月四日台內營字第二六七七二號函影本各一件為證。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託台中縣太平市地政事務所派員會同測量系爭土地位置、面積，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷。
理由
一、原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張系爭土地為原告所有，系爭土地分割自被告所有同地段七三之三地號土地，現已分割為七二之二０至二九等地號土地。故被告雖有權通行原告所有之系爭土地以通公路。但有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。原告所有系爭土地地目為田，原作農業使用種植農作物，但被告為通行之需，竟將原告所有之農作物剷除，並於原告所有系爭土地舖設柏油路面，顯然違反民法第七百八十七條第二項之規定，侵害原告之所有權。原告依所有權及侵權行為之法律關係請求被告應將系爭土地上之柏油路面剷除等語。
被告則以其出於建屋銷售之目的，向訴外人林燈即原告之夫，購買與系爭土地毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，並為通行之實際需要，由林燈出具土地使用同意書與被告。林燈嗣於八十九年四月二十四日將系爭土地贈與原告。土地使用同意書內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與被告通行等情，是被告自得使用其全部範圍。衡諸常情，約定使用通行權當然包含開設道路舖設柏油。被告通行之權源，係來自於原告之夫即林燈所出具之土地使用同意書，本於契約關係而來，被告為正當行使通行權，為避免因通行造成環境之污染，而於道路使用便性考量而舖設柏油，不超出通行權之內容範圍。被告於原告土地上既有通行權，則原告對於系爭土地所有權之權利內容，於被告使用之範圍內，自應受到限制，而使用權人於此範圍內亦當然有排除所有權人干涉之權利等語置辯。
三、原告主張系爭土地為原告所有，被告雖有權通行原告所有之系爭土地以通公路，但有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之等語。被告抗辯稱林燈出具土地使用同意書與被告，土地使用同意書內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與被告通行等情，是被告自得使用其全部範圍云云。是本院自應審究被告依據土地使用同意書得否通行全部之系爭土地。經查：
（一）被告主張其出於建屋銷售之目的，向原告之夫林燈，購買與系爭土地毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，其為通行之實際需要，由林燈出具土地使用同意書與被告，土地使用同意書內容載明，林燈願無條件提供系爭土地與被告通行，林燈嗣於八十九年四月二十四日將系爭土地贈與原告等事實，業據提出土地登記謄本、土地使用權同意書、協議書及內政部七十三年十二月四日台內營字第二六七七二號函等件為證。原告就被告依據土地使用同意書有通行權之事實，復不爭執。證人林錦沂亦到庭證稱：其為原告之子，其有代理其父林燈出具土地使用權同意書（參照本院九十年十月十八日勘驗筆錄）。經本院審視被告提出之土地使用權同意書及協議書上之林燈簽名，以肉眼觀之，均屬同一人所為。是被告上開主張，堪信為真實。
（二）被告主張其通行系爭土地之權利，係依據土地使用權同意書及協議書之約定而來，本於通行權約定之使用借貸關係，無償使用系爭土地，並非基於袋地所有人之通行權。是前系爭土地所有權人林燈雖出具土地使用權同意書、協議書與被告，然該等約定通行權之法律關係，屬使用借貸之關係，僅得約束被告及林燈，原告並非該使用借貸關係之當事人，除原告亦同意遵守渠等就通行權之約定，否則原告不受約定通行權之法律關係約束。既然原告就系爭土地通行之範圍有所爭執，可知原告未完全同意上揭通行權約定之內容甚明。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第七百八十七條及第七百八十八條第一項分別定有明文。原告主張被告為通行之需，竟將原告所有之農作物剷除，並於原告所有系爭土地舖設柏油路面，顯然違反民法第七百八十七條第二項之規定，侵害原告之所有權云云。被告抗辯稱有通行權人自得開設道路通行，並在其上舖設柏油以利通行等語。是本院自應審究被告得通行系爭土地之範圍，繼而認定被告得否於通行之範圍內舖設柏油路面。經查：
（一）被告固向林燈購買與系爭土地毗鄰之七二之二０至七二之二九地號土地，惟被告已在其上建屋，並將房地所有權出售與第三人，而上開土地必須通行系爭土地等事實。有原告提出之地籍圖可證，為兩造所不爭執，經本院履勘現場，得知七二之二０至七二之二九地號土地必須經由系爭土地始得與聯外道路樹孝路相通，該等土地屬袋地，有勘驗筆錄及現場圖附卷可憑。因被告現已非上開袋地所有人，揆諸前揭說明，自無民法第七百八十七條及第七百八十八條前段規定之適用。原告主張被告違反民法第七百八十七條第二項之規定，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之云云，顯屬誤會。
（二）被告雖非袋地所有人，無法依據民法第七百八十七條之規定主張袋地通行權。惟原告於本院審理時均自認被告有通行系爭土地之權利，被告得以林燈出具之使用同意書作為通行權依據，通行原告所有之系爭土地如九十一年八月二十二日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｂ所示，面積二九六平方公尺之部分，被告得於其上所舖設柏油路面（參照本院九十一年八月二十二日勘驗筆錄）。從而，兩造就此部份之通行權已達成合意，逾該範圍之系爭土地，被告自無通行權。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條定有明文。被告依據兩造之約定，僅能通行如九十一年八月二十二日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｂ所示，面積二九六平方公尺之部分，並得於其上所舖設柏油路面，逾此部分則屬無權占有。即原告為系爭土地之所有權人，依據所有人之物上請求權，請求被告將原告所有系爭土地地上，如九十一年十月二十四日台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號Ｃ所示，面積二七一平方公尺之柏油路面剷除，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年十二月六日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官林洲富右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月六日~B法院書記官~FO
附圖