臺灣高等法院高雄分院98年度上更(一)字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第17號刑事判決

裁判日期：民國98年05月20日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第17號上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙建華 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度簡上字第535號中華民國97年1月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6512號），提起上訴，經最高法院回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯侵占罪，處有期徒刑壹年；減為有期刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元，即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國79年11月1日起至95年3月17日止，擔任臺灣銀行左營分行之職員，負責催收、行銷業務。詎其竟基於侵占之概括犯意，自92年12月起至94年7月止，因臺灣銀行左營分行之貸款客戶「光欣建設有限公司」（下稱光欣公司）負責人丙○○夫妻多次委託其代繳清償臺灣銀行左營分行貸款本息之機會，連續多次將其所持有之委託貸款侵吞挪用，金額合計新台幣（下同）79萬9千元。而甲○○為免事蹟敗露，於丙○○交付清償款項之時，多次交付蓋有臺灣銀行左營分行腰形圓章及甲○○私章之臺灣銀行現金收入傳票予丙○○（此部分傳票金額共計71萬3千元，另8萬6千元則無傳票），以資取信。嗣因光欣公司在臺灣銀行左營分行已多年無清償逾放貸款之紀錄，而甲○○原承辦之催收業務移交給另一行員己○○，己○○則於94年底清查光欣公司之連帶保證人乙○○不動產資料後，向臺灣高雄地方法院聲請強制執行光欣公司連帶保證人乙○○不動產並予執行查封，丙○○始發覺有異，並於95年2月10日上午前往臺灣銀行左營分行，並向己○○出示甲○○自91年起至94年間交付之前揭蓋有臺灣銀行左營分行腰圓章之單據（數量不詳，均已銷燬），己○○始向主管等人反應而查知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑理由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上無證據能力，而不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決後述所引用各項傳文證據資料，檢察官、辯護人本院審判程序時，就檢察官起訴書及原審判決書引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則外之證據）之證據能力均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對於卷內具有傳聞證據性質之證據，既均已知情，皆未聲明異議，本院認該具有傳聞性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形且與犯罪之事實均具有關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為被告犯罪事實之證據。
貳、實體上之認定:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其自92年12月到94年7月間任職於臺灣銀行左營分行，負責行銷、催收等業務，並曾向丙○○之妻庚○○收取共計79萬9千元後，復自行挪用等情不諱（本院93頁反面），惟否認有何上開違反銀行法背信犯行，並辯稱：伊並不負責臺灣銀行左營分行貸款戶之收款工作，而伊確實多次將丙○○太太庚○○委託伊代繳光欣公司之銀行貸款款項侵占挪用，並未將所收之款項繳回臺灣銀行左營分行，後來伊於92年底即將光欣公司催收案件移交給己○○，是催收部門發現「光欣公司」之貸款均未繳付，並向法院請求拍賣光欣公司連帶債務人之財產，始被發覺，而伊當時就銀行的空白傳票，庚○○委託我多少金額我就填多少金額，蓋自己的私章，空白的傳票上面雖會蓋銀行的腰圓章，我在交付單據的時候會把臺灣銀行左營分行腰圓章塗掉等語。
二、經查:
（一）被告甲○○於上開時、地，利用光欣公司負責人丙○○夫妻多次委託其代繳清償臺灣銀行左營分行貸款本息之機會，多次將其所持有之漬償貸款侵吞挪用，金額合計79萬9千元，而被告則多次交付蓋有臺灣銀行左營分行腰形圓章及被告私章之單據（有單據之金額共計71萬3千元，另8萬6千元則無單據）之事實，業據證人丙○○、庚○○證述在卷。嗣因臺灣銀行左營分行向臺灣高雄地方法院聲請強制執行光欣公司連帶保證人乙○○不動產並予執行查封，丙○○始於95年2月10日上午前往臺灣銀行左營分行出示被告自91年起至94年間交付之前臺灣銀行左營分行腰圓章單據等情，亦據證人丙○○、庚○○於調查詢問時分別證述在卷，丙○○並證稱:我至94年7月分止分期償還光欣公司逾放款金額總計79萬9千元。其中71萬3千元有甲○○書寫並蓋有臺灣銀行左營分行腰形收據圓章之收據正本，另2筆沒有收據款項8萬6千元等語（95年度他字第4012號；簡稱他字卷，附件卷第34頁反面），復於原審審理時證稱：洪先生（甲○○）同意我可以不定期不定額的還款，有時候還3萬元，有時候兩萬，我們收到錢，就去還，…洪先生拿到分期攤還款項，有開收據給我，收據是銀行收據，銀行收據有蓋銀行的章…，我太太交給他，都不是我交給他…，因為連帶保證人乙○○的土地被查封，我才去問，本來我也不知道為什麼乙○○的土地會被銀行查封…，我就去臺銀問，但台銀的人說沒有帳，…因為台銀不承認那筆帳，我們也沒有辦法，因為後來洪先生有還給我們，所以我只好把他當成私人借款等語明確（原審卷81-87頁），核與丙○○之妻庚○○於原審證稱：「這個錢（79萬9,000元）甲○○每個月固定時間會打電話給我。（問：請求提示附件6庚○○訊問筆錄第2頁，你說其中大部分都有蓋甲○○的章，是否有小部分沒有蓋甲○○的章？）應該我那時候講那樣就沒錯。（問：你們拿到沒有蓋章的收據，你們是否接受？）因為它上面都有台銀的章，而且是台銀的收據，我們每月繳給台銀的錢，固定每個月3萬多元，但時間太久，實際數目不記得，這金額是甲○○跟我先生協調結果，…收據上面臺灣銀行的章有沒有被劃掉的情況，因為那麼久我也不記得，應該是沒有…我每月交給甲○○的錢，當初我認定是繳貸款，是後來銀行給我們查封，說我們沒有繳錢，洪先生才說是他給我們借錢，但洪先生之前沒有開口跟我借錢等語（原審卷第
95-97頁），足見被告並未將上開庚○○所委託其轉交之貸款繳回臺灣銀行左營分行之事實，已甚顯明。
（二）又本案係因光欣公司在臺灣銀行左營分行已多年無清償逾放貸款之紀錄，而被告原承辦之催收業務移交給另一行員己○○，己○○則於94年底清查光欣公司之連帶保證人乙○○不動產資料並向臺灣高雄地方法院聲請強制執行光欣公司連帶保證人乙○○不動產並予執行查封後，丙○○於95年2月10日上午前往臺灣銀行左營分行向己○○出示甲○○自91年起至94年間交付之前揭蓋有臺灣銀行左營分行腰圓章單據之事實，業據證人即臺灣銀行左營分行領組己○○於證述在卷，並證稱述：甲○○在92到94年間，在台銀左營分行任職，他那時候是催收主辦，是辦公司戶的催收，我剛開始進去辦個人貸款，甲○○是辦公司催收，一段時間後，我接他的位置辦公司的貸款催收，那時候我先作個人貸款催收，甲○○是辦公司戶催收，我跟著他學，等他正式調到樓下後，我再接催收主辦，所以後來光欣催收業務交到我手上，我是承接甲○○的業務，甲○○在94年底正式調離催收業務，因為我是跟他學，所以中間我有段時間，我跟他一起作公司催收，我是在92年8月8日正式接催收業務，從那時開始，甲○○就有慢慢將公司催收業務慢慢分擔給我，我去查封時，葉先生（丙○○）的哥哥也在場，不動產是他哥哥的名字，他哥哥一定會去跟葉先生講，葉先生隔天10點多就來銀行找我，問我為什麼要查封不動產，他都有持續繳款，他說他94年都還有繳款，我跟他說，94年都是我在接手了，我確定你沒有來繳款，我說不然你把收據帶來，我們來對帳，我有翻內帳，他確實從轉呆帳後，就沒有還款紀錄，但後來他提出收據，我看確實有收據，就趕快跟主管呈報，我的主管是丁○○，她看真的有收據，叫我打電話給甲○○，她叫我到樓下找甲○○，但他同事說他休3天假，所以我就趕快打電話給他，我跟他說客人已經來，說他有繳款，我說你帳入到哪裡去，他說他一時忘記了，他說電話給葉先生聽，那時候丁○○跟葉先生講話，就由丁○○將電話接過去，後來要葉先生來銀行寫債權確認證明書，還有收據（被告所開立）要繳回來，我們開立的債權確認證明書是以他當時光欣公司轉呆帳的金額來開立的，沒有扣掉他後來繳的70幾萬，因為我們轉呆帳後，我們不知道那時候他有收多少錢，整個轉呆帳後，我們無從算起，所以就以轉呆帳的金額來算。（問：你為什麼一方面又不把他繳的錢扣掉，一方面又要他繳回收據？）他中間繳多少錢銀行不知道，我們要先確定自己的債權有多少錢，因為（光欣公司）轉呆帳是在91年底，他的收據是92年底開始到94年7月份等語（原審卷87-95頁）。另上情亦經證人即臺灣銀行左營分行高級專員丁○○亦於原審證述（原審卷第145-151頁），及證人即臺灣銀行左營分行襄理戊○○、副理壬○○、經理 戴桓夫 各於法務部調查局高雄市調查處調查時（他字卷第64-67、17-21、24-26、8-11、13-15頁）、檢察事務官偵查中（他字卷第17、13-14、14-15頁）均證述明確，復有臺灣銀行95年4月4日銀政乙密字第09500081891號函「左營分行辦事員甲○○涉嫌挪用客戶繳交催收款項案」專案查核報告（他字卷附件78-1頁至83頁）、「光欣建設有限公司」授信申請書、逾期放款催收紀錄卡、催收款項帳、增補借據（他字卷附件第85至96頁）、 戴恆夫 報告（他字卷附件第98至100頁）、 鄭南雄 呈報書（他字卷第4012號附件第101頁）、丁○○報告（他字卷附件第10
2至103頁）、戊○○呈報書（他字卷附件第104頁）、己○○報告書（他字卷附件第105至111頁）、臺灣銀行「現金收入傳票」樣本1紙（他字卷附件第122頁）、臺灣銀行左營分行96年8月1日左營營字第09650005391號函附之催收款項帳（A）（光欣公司）、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統查詢資料（原審卷第68-74頁）、臺灣銀行左營分行97年3月25日左營總字第09700012161號函附之被告職務異動查詢單、呆帳備查簿（光欣公司）、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統資料（本前審上訴院卷第55-60頁）、光欣公司確認債權證明書（本院上訴卷第93頁）、逾期放款催收紀錄（本院前審訴卷第94-98頁）附卷可證，故被告甲○○侵占光欣公司所委託其代繳之貸款之不法意圖，已甚明確。
（三）又按銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪，以銀行負責人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益之犯意，客觀上有為違背其職務之行為，並使該銀行發生財產或其他利益之損害為成立要件。該罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為背信罪、侵占罪之特別規定。故銀行職員之不法行為，是否基於其銀行職員之身分、職務為之，其行為結果有無致生銀行財產或其他利益之損害，始足構成。本件又被告甲○○雖於90年6月至94年4月間承辦臺灣銀行左營分行催收業務，有上開卷附被告職務異動查詢單可佐（本院前審上訴卷第56頁），又依上開證人己○○證詞可知，光欣公司負責人夫妻丙○○、庚○○交付被告委其代繳貸款期間（92年12月至94年7月間），被告雖仍在臺灣銀行左營分行負責處理光欣公司催收案件，惟按催收之業務並未非有直接收取客戶繳款項之權限，故證人庚○○雖證稱:光欣公司所繳交催收逾放款項之收據上蓋有臺灣銀行左營分行腰圓章章戳及甲○○私章語等語（原審卷39頁反面）。另證人己○○雖亦證稱:當時（丙○○所提供）該繳款收據是用台銀左營分行現金收入傳票開立，上面分別蓋有臺灣銀行左營分行的腰型圓章(主管章)及相關人員章，其中部分收據也蓋有甲○○的私章，當時我先將該等繳款收據影印留存云云（他字卷62頁反面、原審卷39頁反面）。另證人丁○○則證稱:（你那天看到丙○○是拿現金收入傳票？）形式我不記得是不是這種傳票，但我確實有注意到腰型圓章。（你看到那張傳票上面有什麼章？）我們銀行腰型圓章（除了腰型圓章還有什麼章？）我只看到第1張，我看第1張就有腰型圓章等語（原審卷149、150頁）。然上開被告甲○○所自行開具之蓋有臺灣銀行左營分行腰圓章單據正本及己○○當時所影印之單據影本，於案發之際則經丙○○交由台銀左營分行副理壬○○轉交甲○○及其配偶辛○○後，而由甲○○已於當日在台銀左營分行後門靠近圍牆某處銷燬之事實，亦具證人己○○、丁○○證述在卷（他字卷50頁反面、51頁、73反面、原審卷95頁、151頁），是被告甲○○上開所辯:空白的傳票上面雖蓋銀行的腰圓章，我在交付單據的時候會把銀行的名稱塗掉云云，雖不可採，惟本案既未有扣案由被告甲○○時所開立之左營分行之單據或現金傳票，故被告甲○○所交付之單據上究係蓋有如何之銀行腰圓章及其上究係是否蓋有他人印文或僅蓋有甲○○本人私印文等事證均不明確，且被告當時所開立交付光欣公司之單據究有幾張亦不明確，故自難僅憑證人己○○、丁○○、庚○○上開之證述:當時之收據上有銀行腰圓章及甲○○本人之私章等語，即作為推認被告甲○○時係以代表左營分行催收貸款之身分向光欣公司收取貸款之依據。況證人丙○○亦證稱:因為台銀不承認那筆帳，我們也沒有辦法，因為後來洪先生有還給我們，所以我只好把他當成私人借款等語（原審卷84頁），復證稱:（你去台銀問這件事，有無簽確認債權證明書？）沒有，因為台銀說這筆帳電腦沒有，所以他們說我們的欠款金額要依他們電腦的金額為準，後來有簽他們電腦的那筆款。（也就是你簽的證明書上面欠款沒有扣掉那70幾萬？）不是證明書，是去台銀簽
1張文件，代表我們還欠他（指台銀）多少錢等語（原審卷83頁），另證人己○○亦證稱:當時我計算丙○○帶來之繳款收據正本共計71萬3仟元，再加上丙○○表示有2筆沒有收據的款項為8萬6千元，共計甲○○涉嫌侵占丙○○的款項為79萬9仟元，於是本行就通知甲○○到經理室，甲○○偕同其太太辛○○於16日下午3時30分左右進經理室，待甲○○與丙○○雙方確認債權債務後，丙○○即將該等繳款收據正本交給辛○○等語（他字卷附件51頁），而台銀左營分行亦迄未留存有任何光欣公司95年2月
16日之對帳單等情，復有本院前審電話查詢單可按（本院前審上訴卷101頁），足見台銀左營分行並未因被告交還光欣公司所委託之貸款，而免除其對光欣公司之債權，否則何以不但留存被告所開立之銀行單據，竟仍將之交由被告及其配偶取回，故亦自難認台銀左營分行因此受有何債權上之損害。故本件依「罪疑惟輕」之原則，自應以最有利於被告甲○○犯行之解釋，應認被告係將光欣建設公司委託之繳付貸款侵占入己之事實，應可確認，是既未有何證據足證被告甲○○當時係以台銀左營分行職員之身分向光欣建設公司收取貸款，自難對被告甲○○遽以銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪責相繩。
四、綜上所述，被告甲○○雖將光欣建設公司委託其向左營分行繳付貸款侵占入己，然既無證據足證其向光欣建設公司收款時係代表其所屬左營分行所授權之身分收取貸款，亦無證據足證其職務上有直接向銀行之貸款戶收款之業務（按被告雖擔任銀行「催收」業務，惟並不代表得以直接向戶收款），故本件被告應係犯普通侵占罪（光欣建設公司委託其繳付之貸款）之事證已甚明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判：
一、新舊法比較:被告行為後，除上開常業詐欺罪外，其餘之刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（1）法定罰金刑:本件被告犯罪時之刑法就法定罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
（2）連續犯:被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
（3）易科罰金:被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日
。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（4）綜上比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應以修正前之刑法較有利於被告。
二、核被告甲○○所為係犯刑法第335條1項之普通侵占罪，被告甲○○先後多次侵占犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑，檢察官聲請簡易判決處刑書雖認被告所犯係刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟既未有何證據足證被告向貸款戶收款為其業務上之行為，應認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，公訴意旨雖認被告係犯業務侵占罪云云，則有未恰，然其基本事實既屬同一，爰予變更起訴法條。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）被告多次收取光欣公司負責人丙○○夫妻委託其代繳清償臺灣銀行左營分行貸款金額79萬9千元之收據其金額共計71萬3千元，另8萬6千元則無交付任何收據（如前所述），原判決事實欄誤認上開79萬9千元「均交付」上開傳票等語（原判決第1頁末行），自有未洽。
（二）卷附之被告報告書（他字卷附件第117至120頁），係屬被告『本人』書面陳述證據，原判決卻依刑事訴訟法第
159條之5「被告『以外之人』於審判外之書面陳述」規定，而認定其證據證據能力，亦有未合。
（三）被告係侵占光欣公司所委託向銀行繳之貸款，並非由被告以代表銀行身分向光欣公司收貸款（已如前述），原審認被告係犯銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪，亦有未合。
四、被告上訴雖否認犯罪，惟已於本院坦承犯行（本院93頁反面），雖無理由，但原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告利用收取銀行客戶委託其清償貸款款項之機會，將為圖一己不法私利，而將其持有之款項侵吞挪用共計79萬9千元，造成銀行貸款戶連帶債務人之財產受有查封之不利情事，其行為固不足取，惟念及事後已將侵占之款項完成交還光欣公司（業如前述），犯行已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑1年。又本件被告之犯行係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，是依法減為有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法335條第1項、第56條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前同條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年5月20日
書記官吳福連附錄法條:
刑法第335條第1項（普通侵占罪）:
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。